Il giudizio di merito dopo il procedimento per le misure cautelari anticipatorie

Nell'ambito del procedimento cautelare uniforme, così come modificato dal d.l. 35/2005, convertito in l. 80/2005, il procedimento di nuova opera o di danno temuto introdotto ante causam, al pari d'ogni altro diretto all'emissione di una misura cautelare di carattere anticipatorio, è esclusivamente monofasico e termina con il provvedimento, d'accoglimento o di rigetto, emesso dal giudice monocratico o dal collegio adito in sede di reclamo. Il successivo giudizio di merito instaurato dalla parte che, nelle more, sia stata convenuta in un procedimento possessorio avente ad oggetto la medesima situazione giuridica, non differendo in nulla da un comune processo dichiarativo instaurato a prescindere da una pregressa cautela, soggiace all'improponibilità prevista dall'art. 705 c.p.c.

Due comproprietari di una porzione di edificio urbano (ricorrenti) esperiscono la denuncia di nuova opera nei confronti dei due comproprietari confinanti (resistenti) al fine di inibire la demolizione e ricostruzione del muro di confine; il procedimento cautelare si chiude con la declaratoria di cessazione della materia del contendere per l'avvenuta ultimazione dell'opera. In pendenza di tale procedimento, tuttavia, i medesimi ricorrenti hanno agito anche per la reintegra o manutenzione del possesso in relazione al muro già costruito, in quanto lesivo di talune utilità proprie della rispettiva proprietà.

I due originari resistenti propongono successivamente, in via autonoma, domanda di accertamento negativo di tutte le pretese di merito delle controparti, le quali eccepiscono l'improcedibilità del giudizio petitorio in pendenza del possessorio. Il tribunale accoglie la domanda di accertamento negativo, con sentenza che viene confermata anche dalla corte di appello di Roma; nella definizione del gravame la corte territoriale ritiene che, quanto alla eccezione in rito, il proposto giudizio ordinario di merito costituisce la legittima prosecuzione della fase cautelare, relativa alla denuncia di nuova opera, laddove le doglianze presentavano natura petitoria.

Avverso tale sentenza è proposto ricorso per cassazione. Il giudizio di legittimità è definito, in sede camerale, con la cassazione senza rinvio della sentenza perché la causa non poteva essere proposta.

All'annullamento senza rinvio si perviene affrontando la questione se, esaurita la fase sommaria del procedimento di nuova opera, il successivo giudizio di merito ai sensi dell'art. 669-octies, comma 6, c.p.c., sia una prosecuzione del procedimento cautelare oppure un ordinario giudizio petitorio, come tale soggetto alla preclusione prevista dall'art. 705, comma 1, c.p.c.

I giudici dei due gradi di merito hanno scelto la prima opzione interpretativa: il giudizio di merito ex art. 669-sexies, comma 6, c.p.c. è da considerare la fase successiva a quella cautelare, ove pur la misura richiesta non è stata adottata, con la conseguenza che la pendenza del procedimento risale al deposito originario del ricorso ex art. 1171 c.c. e, quindi, essendo anteriore all'introduzione dell'ulteriore giudizio possessorio, non incorre nel divieto di cui all'art.705 c.p.c..

La Cassazione ricorda, al riguardo, che la disciplina del procedimento cautelare uniforme vigente anteriormente alla riforma operata dal d.l. 35/2005, convertito in l. 80/2005 (in vigore dal 1° marzo 2006), prevedeva in effetti che all'accoglimento della domanda proposta ante causam doveva seguire il giudizio di merito, pena l'inefficacia della misura adottata ex art. 669-novies c.p.c. e, pertanto, si configurava un rapporto di interdipendenza tra le due fasi, tale da giustificare l'unicità dell'intero giudizio.

Nel caso di specie, tuttavia, secondo il giudice di legittimità (trattandosi di un procedimento successivo al 1° marzo 2006) l'opzione ermeneutica della corte territoriale incorre in un triplice errore.

Il primo consiste nell'aver fatto applicazione di una norma, l'art. 669-octies c.p.c., che presuppone l'accoglimento della misura cautelare; laddove, invece, il provvedimento sia negativo, come avvenuto, si applica l'art.669-septies, c.p.c, in forza del quale la domanda cautelare respinta può essere ripresentata, ove siano mutate le circostanze o vengano dedotte nuove ragioni, senza alcun pregiudizio, comunque, per l'eventuale azione nelle forme della cognizione piena.

Il secondo errore risiede nel non aver considerato che il nuovo sesto comma dell'art.669-octies c.p.c. esclude espressamente l'applicabilità dell'art. 669-novies c.p.c. ai procedimenti cautelari di tipo anticipatorio – tra i quali rientrano le azioni di nunciazione – in tal senso assicurando una relativa stabilità alle misure adottate, la cui efficacia è affrancata dalla successiva verifica in sede di merito.

Nella giurisprudenza di legittimità si è, del resto, già affermato, proprio in tema di azioni di nunciazione, che il procedimento cautelare termina con il provvedimento di rigetto o di accoglimento, del giudice monocratico o del collegio in sede di reclamo; se, poi, il giudice erroneamente dispone per la prosecuzione, fissando ulteriore udienza, il successivo giudizio è affetto da nullità assoluta, rilevabile di ufficio, per violazione del principio della domanda.

Il terzo errore consiste nel aver trascurato che nel sistema attuale il procedimento cautelare, a differenza del giudizio possessorio, è necessariamente monofasico, sia emessa o meno la cautela richiesta. Significativamente, infatti, l'art. 669-octies, comma 6, prevede che la parte possa “iniziare” il giudizio di merito mentre l'art.703, comma 4, c.p.c. prevede, nel procedimento possessorio, l'eventuale “prosecuzione del giudizio di merito” all'esito della fase sommaria.

Di qui l'assunto che il giudizio di merito, se promosso all'esito di un procedimento cautelare a carattere anticipatorio, non differisce funzionalmente e strutturalmente da un comune processo dichiarativo; non è in tal senso sottoposto a termini o condizioni e non è meramente volto alla conferma o revoca della cautela eventualmente disposta ante causam,anche se la sentenza è di per sé idonea a sostituirla in toto.

Nella vicenda in esame, quindi, la conclusione è che il giudizio di merito promosso dagli originari resistenti incorre nel divieto previsto dall'art.705, comma 1, c.p.c. in quanto, avendo carattere petitorio (accertamento negativo del diritto azionato in sede cautelare), non poteva essere introdotto in pendenza del giudizio possessorio.

E' da ritenere, preliminarmente, che nella motivazione della annotata ordinanza della Cassazione il richiamo reiterato al “quinto comma” dell'art. 669-octies c.p.c. sia frutto di un errore di contabilità materiale, essendo correttamente da riferire al “sesto comma” dello stesso art.669-octies (così è stato citato nel precedente paragrafo).

Il principio di diritto affermato si impernia sul diverso ruolo che assume il giudizio di merito nel procedimento possessorio ed in quello per le misure cautelari di carattere anticipatorio (come le azioni di nunciazione ed ex art. 700 c.p.c.) a seguito delle modifiche introdotte con il citato d.l. 35/2005 conv. in l. 80/2005, a valere per i procedimenti successivi al 1°marzo 2006.

Il procedimento possessorio ex art. 703 c.p.c. è eventualmente bifasico, in quanto alla fase sommaria può seguire, su istanza di almeno una delle parti, il giudizio di merito, da instaurarsi in “prosecuzione” entro un termine perentorio (sessanta giorni dalla comunicazione del provvedimento definitivo della fase interdittale).

Il procedimento per le misure cautelari anticipatorie è, invece, esclusivamente monofasico e, quindi, l'eventuale successivo giudizio di merito, “iniziato” dalla parte già soccombente nella definita fase cautelare ai sensi del sesto comma dell'art. 669-octies, c.p.c., costituisce un giudizio del tutto autonomo e svincolato dal procedimento cautelare, suscettibile di essere introdotto, quindi, senza l'osservanza di alcun termine perentorio.

Nel caso di specie, tuttavia, proprio tale natura autonoma dell'azione di merito ne ha implicato l'improcedibilità: non già però per il condizionamento della pregressa fase cautelare ma per la pendenza di altro giudizio possessorio tra le parti - e vigenza, quindi, della preclusione imposta dall'art. 705 c.p.c. – avuto riguardo alla data in cui il giudizio di merito è stato distintamente “iniziato”.

Si può, inoltre, osservare come tale diverso ruolo del giudizio di merito, nel possessorio e nel cautelare anticipatorio, dipenda al fondo dalla diversa modalità con cui viene azionata la posizione soggettiva: nel procedimento ex art. 703 c.p.c. è sin dall'origine il possesso, suscettibile di essere pienamente tutelato in sede interdittale e, in eventuale prosecuzione, in sede di cognizione piena; nel procedimento cautelare anticipatorio, invece, sono richieste solo misure di salvaguardia rispetto alla prospettata piena tutela di un diritto.

Nel senso della nullità del giudizio di merito proseguito di ufficio, all'esito della fase cautelare ante causam, Cass. civ., sez. II, sent., 31 agosto 2018, n. 21491 e Cass. civ., sez. II, sent. 10 aprile 2015, n. 7260, con riguardo alle azioni di nunciazione; in relazione, invece, ad un procedimento ex art. 700 c.p.c., Cass. civ., sez. lav., sent., 27 agosto 2003, n. 12557.

L'autonomia del giudizio di merito rispetto al procedimento cautelare ante causam è affermata anche in ordine alla possibilità di estendere il contraddittorio ad altre parti (Cass. civ., sez. II, ord. 10 dicembre 2020 n. 28197), di adire un giudice diverso da quello della cautela (Cass. sez. VI-II, ord. 24 giugno 2020 n. 12403), oltre che ai fini della decorrenza del processo (Cass. civ., sez. lav., ord., 11 marzo 2019 n. 6951; Cass. civ., sez. VI-II, ord., 16 novembre 2017 n. 27236). In senso contrario, tuttavia, quanto alla individuazione del giudice competente, Cass. civ., sez. lav., ord., 24 luglio 2017 n. 18264; Cass. civ., sez. VI-II ord., 9 giugno 2015 n. 11949, in Riv. dir. proc., 2016, 537, con nota di G.GUERINO, Provvedimento cautelare ante causam, litispendenza e individuazione del giudice competente per il merito: vecchi e nuovi prodigi dalla lampada di Aladino)