La prelazione a favore delle cooperative di ex dipendenti
09 Giugno 2017
A distanza ormai di alcuni anni da quando è stato emanato il cd. “Decreto Destinazione Italia” (D.L. 23 dicembre 2013 n. 145 convertito, con modificazioni, nella L. 21 febbraio 2014, n. 9) non mi risulta che abbia avuto molto successo quella speciale tipologia di “workers buy out” (WBO) prevista dall'art. 11, comma II, di tale decreto; norma che – com'è noto - ha attribuito un diritto di prelazione a favore delle società cooperative costituite da lavoratori dipendenti di imprese sottoposte a fallimento, concordato preventivo, amministrazione straordinaria o liquidazione coatta amministrativa nel caso di affitto o di vendita delle relative aziende, rami d'azienda o complessi di beni e contratti (per un'altra speciale ipotesi di “workers buy out” per i dipendenti di imprese assoggettate a sequestro antimafia cfr. l'art. 48, comma VIII, D.Lgs. 159/2011).
A rendere – nelle intenzioni – più agevole l'esercizio di tale diritto, il comma 3 ha previsto anche la possibilità di ricevere (in via straordinaria) in anticipo l'indennità di mobilità o di ASpI, per di più anche con riferimento ad imprese con meno di 15 dipendenti, consentendo così a questi ultimi di apportare direttamente nel capitale sociale tali indennità senza attendere prima il licenziamento, o comunque di utilizzarle per poter disporre delle somme necessarie a pagare il corrispettivo dell'affitto o il prezzo di acquisito delle aziende o dei beni oggetto di prelazione.
Affermava a tale riguardo la relazione illustrativa del Decreto, che s'intendeva in tal modo “sostenere soluzioni della crisi o dell'insolvenza di imprese, privilegiando, a parità di condizioni con altri eventuali soggetti concorrenti, le società cooperative costituite da lavoratori dipendenti […], consentendo ai medesimi soci lavoratori di capitalizzare l'indennità di mobilità senza passare per il licenziamento e la conseguente messa in mobilità”.
Tuttavia, come dicevo, il nuovo istituto ha avuto finora, nonostante le buone intenzioni, scarsa applicazione, forse anche a causa delle difficoltà applicative dovute allo scarno tenore del testo normativo. Sta di fatto che ancor oggi, e proprio a causa della scarsa applicazione registrata nella prassi, non si ha notizia di significativi precedenti giurisprudenziali. Quindi gli interrogativi interpretativi permangono immutati. Vediamo quali sono i più importanti, e in che modo è possibile risolverli. Innanzitutto la norma nulla dice sul se la cooperativa debba o possa già esistere al momento di apertura della procedura concorsuale o debba o possa sorgere (“costituirsi”) dopo tale momento, né, in questo secondo caso, entro quale termine.
Propenderei per la seconda ipotesi, escludendo che la cooperativa possa essere stata già costituita prima dell'inizio del concorso, e non solo perché la ratio normativa sembra orientare chiaramente in tal senso, ma anche perché, diversamente ragionando, si consentirebbe di fatto di fruire della prelazione anche a terzi estranei (compresi gli ex dipendenti già anteriormente licenziati), cui basterebbe adottare la semplice accortezza di far entrare in cooperativa anche lavoratori attualmente dipendenti dell'impresa assoggettata a concorso per inquinare il sistema di partecipazione alla gara per l'affitto o la vendita dell'azienda. Escluderei anche ed in ogni caso che possano diventare soci della cooperativa, benchè costituita dopo l'inizio del concorso, terzi estranei diversi dai dipendenti, almeno fino a quando la vendita dell'azienda o dei beni non sia stata attuata o l'affitto (cui non faccia seguito la vendita) non si sia concluso. Mi pare invece ammissibile che, dopo l'intervenuta costituzione della cooperativa con un certo numero di dipendenti-soci, e prima della vendita definitiva o della conclusione dell'affitto, si verifichi l'ingresso di altri e nuovi soci, purché anch'essi risultino essere stati dipendenti dell'impresa assoggettata a concorso alla data d'inizio di quest'ultimo.
Della cooperativa, dunque, dovrebbero far parte – entro i limiti temporali suddetti - “solo” dipendenti e non “anche” dipendenti (in un numero qualsiasi, quand'anche fossero la maggioranza). I dipendenti dovrebbero essere solo persone fisiche e solo i dipendenti “attuali”, ossia quelli che tali risultino alla data di inizio del concorso, qualunque sia il tipo di rapporto di lavoro subordinato intercorso, a tempo indeterminato o determinato, full time o part time. L'attualità del requisito (essere lavoratori dipendenti) va riferito alla data di inizio del concorso sia perché la norma mostra implicitamente di dare rilievo a quel momento affinchè la qualifica soggettiva possa dar luogo alla speciale tutela prelatizia, sia perché è proprio ai dipendenti che siano tali in quel momento che fa riferimento il terzo comma dell'art. 11 quando prevede la possibilità di anticipo degli ammortizzatori sociali (tenendo ferma per gli altri che non passino alle dipendenze della società cooperativa l'applicazione delle vigenti norme in materia di integrazione del trattamento salariale in favore dei lavoratori). Ne consegue che potrebbero far parte della cooperativa anche i dipendenti che, per ipotesi, avessero lavorato per una diversa impresa tra la data di inizio del concorso e la costituzione della cooperativa cui è attribuita la prelazione, poiché ciò non farebbe venir meno il requisito come delineato alla luce della suddetta puntualizzazione temporale (essere stati dipendenti al momento in cui ha avuto inizio il concorso). Reputo poi che spetti agli organi concorsuali stabilire il termine entro il quale la cooperativa possa ritenersi tempestivamente costituita al fine di poter esercitare il diritto di prelazione, collocandolo eventualmente anche dopo la data dell'aggiudicazione provvisoria (ad es. entro il giorno x successivo alla pubblicazione dell'aggiudicazione provvisoria), poiché, da un lato, non è previsto dall'art. 11 citato che la cooperativa, per poter fruire della prelazione, debba partecipare alla gara, ben potendo attenderne l'esito prima di comunicare se intenda avvalersi o meno del diritto di prelazione, e, dall'altro, potendo i terzi estranei interessati a partecipare alla gara considerarsi adeguatamente tutelati da una mera comunicazione preventiva, da inserire nel bando di gara, del tipo: “si avverte che, a norma dell'art. 11, comma 2, D.L. 23 dicembre 2013 n. 145, possono fruire del diritto di prelazione le cooperative costituite da dipendenti (…) entro la data del …(…)”. Si pone peraltro il problema di stabilire se, ove la cooperativa di dipendenti si costituisca dopo l'emissione del bando di vendita o di affitto, sia necessario o meno comunicare tale bando, unitamente alla comunicazione della stessa possibilità di costituire la cooperativa e di esercitare la prelazione, a tutti i lavoratori dipendenti. Escluderei che tale comunicazione sia oggetto di un obbligo, anche se non escluderei la facoltà di provvedervi comunque a discrezione degli organi concorsuali, poiché comunque la pubblicità ordinariamente prevista per il bando dovrebbe bastare a garantirne la conoscenza anche da parte dei dipendenti. È peraltro evidente che sarà onere della cooperativa, una volta costituita, rendere noto tale fatto agli organi concorsuali nel termine che dovrà essere fissato a tal fine nel bando, in modo che gli organi concorsuali possano comunicarle poi l'esito della procedura finalizzata all'affitto o alla vendita, ossia quale sia stata e favore di chi l'aggiudicazione provvisoria, onde consentire l'esercizio eventuale del diritto di prelazione.
Se tale comunicazione dell'intervenuta costituzione non fosse effettuata in termini da parte della cooperativa, essa perderebbe certamente il diritto di fruire della prelazione, equivalendo tale comportamento – anche quoad effectum – ad un mancato esercizio della prelazione, che – come ben si sa - rende definitiva l'aggiudicazione provvisoria. Se, invece, la cooperativa fosse stata già costituita prima dell'emanazione del bando e la sua costituzione fosse stata già portata a conoscenza degli organi concorsuali, mi sembrerebbe doveroso comunicare allora specificamente e personalmente ad essa anche il bando, essendo ormai divenuta in tal modo – si potrebbe dire con affermazione semplificatoria – parte (benchè solo virtuale) della procedura di gara/aggiudicazione. Chiaro che, qualunque sia l'esito del bando (quindi sia nel caso in cui sia pervenuta una sola offerta, sia nel caso in cui ne sia pervenuta più di una e su queste si sia svolta una gara) la prelazione potrà esercitarsi a parità di condizioni con l'offerta finale, senza possibilità di aprire una nuova gara che coinvolga la cooperativa, pena una violazione indiretta ed effettuale del suo diritto di prelazione. Diverso invece il caso in cui si siano costituite più società cooperative (potendo ben ipotizzarsi che ne venga costituita più di una; del resto lo stesso art. 11, comma 2, testualmente statuisce che “hanno diritto di prelazione per l'affitto o per l'acquisto le società cooperative [ndr: al plurale] costituite da lavoratori dipendenti dell'impresa sottoposta alla procedura…”) ed esse esercitino la prelazione.
Mi sembra infatti forzante che in tal caso debba aprirsi una gara tra le cooperative in concorso (ma – beninteso - tra esse soltanto). |
