Contrasti giurisprudenziali: conflitto di giurisdizione e danno da lesione dell'affidamento sul provvedimento favorevole

La questione risolta dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 20 del 2021 attiene alla domanda risarcitoria proposta nei confronti della pubblica amministrazione per i danni subiti dal ricorrente per aver confidato in buona fede nella legittimità di un provvedimento amministrativo ampliativo della propria sfera giuridica, nella specie di un permesso di costruire, in seguito annullato in sede giurisdizionale in via derivata rispetto alla variante generale al piano regolatore con cui era stata impressa al lotto destinazione edificatoria.

La decisione trae le mosse da un contesto giurisprudenziale connotato da orientamenti contrastanti, tanto in seno alle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, quanto tra le sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato.

Il contrasto investe principalmente, ma non solo, i presupposti perché si possa affermare la giurisdizione amministrativa, sui quali si soffermerà il presente contributo, e, in subordine, i presupposti in base ai quali l'affidamento possa qualificarsi quale “incolpevole”, nonché i casi in cui l'amministrazione possa in ogni caso ritenersi scusata.

La questione controversa in punto di giurisdizione, che rileva parimenti nei casi in cui sussista giurisdizione amministrativa esclusiva come quello di specie (cfr. art. 133, lett. f) cod. proc. amm.) e nei casi in cui sussista giurisdizione amministrativa di legittimità, può riassumersi nei seguenti termini:

- nel caso di annullamento in sede giurisdizionale di un provvedimento ampliativo della sfera giuridica del destinatario, si configura una lesione di un diritto soggettivo (di volta in volta individuato o nel diritto all'integrità patrimoniale, o nello stesso affidamento incolpevole quale situazione giuridica autonoma) con conseguente giurisdizione del giudice ordinario, oppure sussiste giurisdizione amministrativa, potendosi sostenere che la controversia sia connessa all'illegittimo esercizio del potere amministrativo?

La circostanza che il danno lamentato non sia direttamente cagionato dal provvedimento ma dal suo annullamento, peraltro in sede giurisdizionale, attiene al profilo eziologico o al piano cronologico in considerazione della stretta riconducibilità del pregiudizio al provvedimento amministrativo?

A. Consiglio di Stato, sezione V, sentenza n. 3997 del 2016; Consiglio di Stato, sezione IV, sentenze n. 293, 5980 del 2017; Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza n. 5011/2020; Corte di Cassazione, Sezioni Unite, ordinanze nn. 6594, 6595, 6596 del 2011; n. 17586/2015; nn. 12799, 15640, 19171 del 2017; nn. 1654, 4996, 22435, 32365 del 2018; nn. 4889, 6885, 12635 del 2019 e n. 8236 del 2020.

Alcune pronunce del Consiglio di Stato hanno aderito alla tesi della giurisdizione del giudice ordinario, richiamando l'orientamento espresso in prima battuta dalle S.U. della Corte di Cassazione con le ordinanze nn. 6594, 6595 e 6596 del 2011 e con successive pronunce. Secondo detto orientamento, il ricorrente non lamenterebbe mai la lesione di un interesse legittimo pretensivo, ma di un diritto soggettivo individuato alternativamente come (i) un diritto soggettivo alla “conservazione dell'integrità del patrimonio”, leso dalle scelte compiute confidando nella legittimità del provvedimento ampliativo poi annullato; (ii) un affidamento incolpevole, inteso quale situazione giuridica soggettiva autonoma che si identifica nell'affidamento della parte privata nella correttezza della condotta della pubblica amministrazione; e da ultimo (iii) la libertà negoziale e di impresa. Di conseguenza, si radicherebbe la giurisdizione del giudice civile, anche nelle materie rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

In linea con tale orientamento, inoltre, l'ordinanza n. 8236/2020, ha chiarito come, perché si possa radicare giurisdizione amministrativa, l'illegittimità del provvedimento dovrebbe costituire la causa petendi dell'azione di danno, circostanza che non si verifica nel caso di specie ove, ad avviso della Suprema Corte, la causa petendi deve essere individuata nella lesione dell'affidamento che il ricorrente aveva riposto nella legittimità dell'atto.

In questa prospettiva, come evidenziato in chiave critica nelle ordinanze del Consiglio di Stato nn. 2013 e 3701 del 2021, tale primo orientamento sul piano sostanziale individua quale titolo giuridico dell'obbligazione la lesione delle regole di correttezza e buona fede che l'Amministrazione è tenuta ad osservare in ottemperanza al generale principio neminem laedere, non attribuendo rilievo alle posizioni giuridiche soggettive riconducibili alla dinamica del procedimento amministrativo e, sul piano processuale, considera irrilevante il nesso tra interesse legittimo del privato, avvenuto esercizio del potere e posizione giuridica dell'eventuale controinteressato che abbia ottenuto l'annullamento del provvedimento in sede giurisdizionale.

B. Consiglio di Stato, sezione V, sentenza 23 febbraio 2015, n. 857; T.a.r. Abruzzo, Pescara, sentenza 20 giugno 2012, n. 312; Corte di Cassazione S.U. ordinanze nn. 8057/2016; n. 13454/2017; 13194/2018.

Un secondo orientamento, accolto in prospettiva dalle ordinanze del Consiglio di Stato nn. 2013 e 3701 del 2021, sostiene che in relazione alla domanda con cui il destinatario di un provvedimento favorevole, ma illegittimo, chieda il risarcimento del danno subito derivante dal successivo annullamento del provvedimento, sussista giurisdizione amministrativa in ragione della particolare posizione giuridica di chi entra in relazione con l'amministrazione pubblica attraverso un rapporto procedimentalizzato. Valorizzando, così, la natura relazionale dell'interesse legittimo pretensivo, lo stesso ridiventerebbe configurabile a seguito dell'annullamento dell'atto abilitativo.

In questa prospettiva, la causa petendi relativa alla domanda risarcitoria attiene al come in precedenza è stato esercitato il potere amministrativo e richiede che sia verificato se il vizio dell'atto debba avere conseguenze sul piano risarcitorio. In tale ricostruzione, dovrebbe ritenersi configurabile una lesione dell'interesse legittimo sia quando una istanza non sia accolta e vi sia un diniego illegittimo poi annullato su ricorso del richiedente, sia quando, come nel caso di specie, l'istanza venga accolta e il titolo abilitativo sia poi annullato su ricorso di chi vi abbia interesse. In entrambi i casi non risulterebbero in ogni caso ravvisabili diritti soggettivi: un provvedimento amministrativo annullato a seguito di pronuncia giurisdizionale non potrebbe essere degradato a mero comportamento della pubblica amministrazione non connesso con l'esercizio del potere. Di conseguenza, anche per ragioni di coerenza sistematica, tale secondo orientamento ritiene sussistere la giurisdizione amministrativa in virtù dell'applicabilità l'articolo 7, comma 1, cod. proc. amm., nel suo riferimento alle controversie concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo.

Tre i quesiti deferiti all'Adunanza Plenaria dalla Quarta Sezione del Consiglio di Stato con l'ordinanza 3701/2021: il primo attiene all'individuazione del giudice (civile o amministrativo) dotato di giurisdizione in relazione alla domanda di risarcimento del danno proposta da un soggetto destinatario di un provvedimento ampliativo, poi annullato nel corso di un giudizio amministrativo; il secondo e il terzo quesito si interrogano, invece, sulle circostanze nelle quali l'affidamento possa considerarsi “incolpevole” ed essere posto alla base di una domanda risarcitoria.

In data 29 novembre 2021 l'Adunanza Plenaria con la sentenza n. 20, risolvendo la questione in punto di giurisdizione, ha affermato che “è devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo la cognizione sulle controversie in cui si faccia questione di danni da lesione dell'affidamento sul provvedimento favorevole, posto che in base al richiamato art. 7, comma 1, cod. proc. amm. la giurisdizione amministrativa di legittimità include i «comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni»; ed inoltre che «nelle particolari materi indicate dalla legge» di giurisdizione esclusiva – quale quella sugli «atti e i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica e edilizia» (…) – essa si manifesta «attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo di ogni forma di tutela», anche dei diritti soggettivi oltre che dell'affidamento sulla legittimità dei provvedimenti emessi dall'amministrazione”.

L'Adunanza Plenaria ha, inoltre, pronunciato il seguente principio di diritto “la responsabilità dell'amministrazione per lesione dell'affidamento ingenerato nel destinatario di un suo provvedimento favorevole, poi annullato in sede giurisdizionale, postula che sia insorto un ragionevole convincimento sulla legittimità dell'atto, il quale è escluso in caso di illegittimità evidente o quando il medesimo destinatario abbia conoscenza dell'impugnazione”.