La validità della clausola antistallo denominata “Russian Roulette”

E' indubbio che tra gli operatori del diritto societario sia avvertito il problema di prevenire, o comunque di risolvere, situazioni di impossibilità deliberativa degli organi sociali definite, nella prassi, “stallo decisionale” o “deadlock” e suscettibili di verificarsi con maggior frequenza ove l'assetto proprietario statutariamente definito sia declinato in modo tale da esigere, in via non occasionale, forme di concertazione tra due o più soci o comunque meccanismi collaborativi tra gli stessi (tipicamente, ciò accade laddove i soci detengano ciascuno una partecipazione pari alla metà del capitale sociale).

Lo stesso legislatore non è indifferente al tema (si pensi, per fare degli esempi, a quanto dispone l'art. 2369 comma 4 c.c. sul divieto di innalzamento del quorum costitutivo dell'assemblea ordinaria in seconda convocazione per le materie ritenute funzionali alla prosecuzione dell'attività di impresa e, più in generale, alla disciplina delle impugnative delle deliberazioni sociali e dei diritti della minoranza collegati al raggiungimento di certi quorum) e gli sforzi della prassi applicativa vanno nella direzione di prevenire situazioni endosocietarie che si possano rivelare subottimali per l'efficiente conduzione dell'attività d'impresa.

Tra queste pattuizioni hanno riscosso un certo successo le tecniche di superamento dello stallo mediante l'acquisto da parte di un socio della partecipazione (o delle partecipazioni) dell'altro socio. La più nota e diffusa (è assai frequente il suo utilizzo nell'ambito delle operazioni di acquisizione di partecipazioni sociali non totalitarie: cfr. Maltoni, I patti parasociali, in Le Acquisizioni societarie, opera diretta da M. Irrera, Torino, 2015, 457) è la clausola denominata Russian Roulette, di origine anglosassone e volta ad instaurare, secondo lo schema negoziale ricorrente, un meccanismo in esito al quale in caso di stallo decisionale (c.d. trigger events analiticamente indicati nella clausola stessa e tipicamente collegati ad un certo numero di riunioni nelle quali non sia stato possibile raggiungere una maggioranza, con la precisazione non di rado delle materie rilevanti ed oggetto di deliberazione che innescano l'operatività della stessa) un socio può rivolgere un'offerta d'acquisto all'altro socio indicando il prezzo al quale è disponibile ad acquistare la partecipazione dell'altra parte (ovvero, in caso di partecipazioni non paritetiche, la valorizzazione che attribuisce alla partecipazione rappresentativa dell'intero capitale sociale e quindi, percentualmente, il prezzo a cui è disponibile ad acquistare). Il socio che riceve l'offerta a sua volta può, alternativamente, aderirvi e quindi alienare la propria partecipazione, oppure scegliere per l'acquisto della partecipazione del socio offerente ad un prezzo corrispondente al valore indicato nella prima comunicazione.

Si tratta di accordi stipulati assai frequentemente al di fuori dell'atto costitutivo e con i quali si dispone in via preventiva (e condizionata al verificarsi dei c.d. trigger events) delle posizioni soggettive che derivano dalla partecipazione all'organizzazione societaria (o dal rapporto sociale) onde la manifestazione della volontà di acquisto che si salda con il silenzio da parte del destinatario della comunicazione che ha attivato il meccanismo antistallo, viene a “consolidare una precisa volontà già espressa con la sottoscrizione del patto parasociale” (cfr. Corte App. Roma 3 febbraio 2020 n. 782 pubblicata su questo portale con nota di E. Doria, Nuove conferme sull'ammissibilità della clausola di russian roulette).

Una variante è rappresentata dalla c.d. Roulette russa modificata (Modified Russian Roulette) dove il socio oblato ha in dotazione un'ulteriore opzione, e cioè rilanciare per l'acquisto ad un prezzo superiore e ribaltando così le posizioni potendosi avanzare, secondo una variante ulteriore, fin tanto che un socio proporrà un'offerta al rialzo.

E' inoltre possibile prevedere che il valore della partecipazione debba essere calcolato sulla scorta di parametri concordati nel patto medesimo, anche se si è affermato (Trib. Roma 19 ottobre 2017 n. 19708, pubblicata su questo portale con nota di R. Rosapepe, La clausola c.d. russian roulette al vaglio della giurisprudenza; Corte App. Roma 3 febbraio 2020 n. 782 cit.) che la logica di equità che dovrebbe supportare il prezzo indicato dal primo offerente, il quale ignora al momento dell'iniziativa se sarà l'acquirente o il venditore, rappresenta un presidio idoneo ad escludere l'arbitrarietà della valutazione seppur effettuata da una sola parte. In concreto, il meccanismo garantisce alle parti la possibilità di rinvenire le condizioni ottimali per la valorizzazione del proprio disinvestimento e, sotto tale ultimo profilo, i precedenti di merito citati hanno escluso la necessità di ancorare la valutazione della partecipazione del socio uscente al principio di equa valorizzazione che si estrae dalle norme in tema di recesso legale (artt. 2437-ter e 2473 c.c.), di riscatto convenzionale (art. 2437-sexies c.c.) e di esclusione del socio (art. 2473-bis c.c.). Infatti, il meccanismo di funzionamento della clausola, in esito al quale la parte oblata ha in alternativa la possibilità di rendersi acquirente o venditrice, spettando a lui la decisione al riguardo, disinnesca la necessità di applicare i correttivi legali all' exit forzoso, come accade per esempio nelle c.d. clausole di drag along (in dottrina N. De Luca e M. Ferrante, Art. 2355 bis – Clausole di trascinamento e accomodamento (drag- e tag-along), in Le Società per Azioni – Codice Civile e Leggi Complementari, diretto da P. Abbadessa – G.B. Portale, Milano, 2016, 321 e ss.; cfr. su questo portale E. Doria Nuove conferme sull'ammissibilità della clausola di russian roulette; cfr. anche Consiglio Notarile dei Distretti Riuniti di Firenze, Pistoia e Prato - Massime n. 72 e 73 del 2020 su questo portale, Massime e Studi notarili di F.M. Bava, Clausole statutarie di prevenzione o di risoluzione di situazioni di stallo decisionale).

Di diverso avviso è il Consiglio Notarile di Milano (Massima n. 181 del 2019 su questo portale, Massime e Studi notarili di F.M. Bava Clausola “anti- stallo” o c.d. clausola della “roulette russa”) secondo il quale l'autonomia statutaria nel confezionare la clausola incontra il limite del rispetto del principio di equa valorizzazione della partecipazione nel caso di recesso forzoso poichè “La legittimità della clausola – pur non richiedendo necessariamente l'espresso richiamo del criterio legale di determinazione del valore delle partecipazioni stabilito per il caso di recesso, ai sensi dell'art. 2437-ter, comma 2, c.c. o dell'art. 2473, comma 3, c.c. – è da intendersi subordinata, al pari di quanto già affermato nella massima 88 per il caso delle clausole di «drag along», alla sua compatibilità con il principio di equa valorizzazione della partecipazione obbligatoriamente dismessa”.

La Cassazione ora è chiamata a pronunciarsi sulla conformità alle norme ed ai principi del diritto societario della Russian Roulette, pacificamente collocabile nell'alveo della atipicità negoziale non essendo riconducibile a nessuno dei tipi contrattuali aventi una disciplina particolare e, pertanto, risulta necessario assoggettarla ad un primo vaglio di meritevolezza degli interessi ex art. 1322 c. 2 c.c. (sulla base di un'indagine da condurre caso per caso, con riferimento allo specifico assetto di interessi realizzato dai paciscenti cfr. Cass. 4 luglio 2018 n. 17498; Cass. 10 luglio 2018 n. 18138).

Prima di tutto, non può porsi in discussione che essa presenti una funzione causale meritevole di tutela (cfr. Trib. Roma 19 ottobre 2017 n. 19708 cit. ove si reca che “in una società pariteticamente partecipata, l'esistenza di un patto parasociale risulta se non indispensabile, certamente importante per garantire la continuità dell'attività imprenditoriale perché consente di disciplinare alcuni aspetti dell'organizzazione sociale sui quali un accordo assembleare potrebbe essere assai problematico”; in dottrina, tra i tanti, V. Donativi, I patti parasociali, in AA.VV. Società, a Cura di V. Donativi, Milano, 2019) trattandosi di soluzione applicativa emersa nella prassi in nome delle istanze di efficienza imprenditoriale e della gestione sociale, poiché è tipicamente volta non solo a prevenire la dissoluzione dell'ente (2484, comma 1 n. 2 e 3 c.c.) ma anche a rimediare a conflitti endosocietari ed a superare situazioni di impasse dell'organo assembleare, o di quello amministrativo, che si possano rivelare esiziali per la normale conduzione dell'impresa collettiva.

Il contenzioso che sollecita l'intervento della Corte di legittimità ha dato luogo alle pronunce di merito (Trib. Roma 19 ottobre 2017 n. 19708, Corte App. Roma 3 febbraio 2020 n. 782 cit.) che rappresentano i pochi precedenti editi in materia. Tale dato, ragionevolmente, non è del tutto slegato al fatto che le clausole di superamento delle situazioni di stallo decisionale sono, come si è detto, per lo più contenute in accordi parasociali cui si correlano le esigenze di riservatezza dei soci sindacati (salvo l'obbligo di divulgazione di quelle informazioni che sono oggetto del dovere di disclosure ex art. 2341 ter c.c. e art. 122 TUF).

Peraltro, la collocazione della clausola c.d. Russian Roulette nello statuto ovvero in un accordo parasociale (sulla distinzione tra patti sociali e patti parasociali e sui criteri di demarcazione si veda tra i tanti: M. Perrino, Artt. 2341 bis – 2341 ter; Dei patti parasociali, in Le Società per Azioni – Codice Civile e Leggi Complementari, diretto da P. Abbadessa – G.B. Portale, 321 e ss.;G.A. Rescio, La distinzione del sociale dal parasociale (sulle c.d. clausole statutarie parasociali), in Riv. Soc., 1991, 649; M. Libertini, I patti parasociali nella società non quotata. Un commento agli articoli 2341 bis e 2341 ter del codice civile, in AA.VV. Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum Gian Franco Campobasso, diretto da Abbadessa e Portale, Milano, 2007 R. Costi, I patti parasociali e il collegamento negoziale, in Giur. comm., 2004, I, 200; V. Donativi, Patti parasociali, in Trattato di Diritto Commerciale, diretto da R. Costi, Sez. VII, Tomo 12, 152 e ss., Torino, 2022) non è del tutto indifferente, recando con sé i diversi effetti che discendono dalle due fonti regolamentari (in generale sui diversi effetti del sociale e del parasociale: in giurisprudenza, Cass. 5 marzo 2008, n. 5963; Cass. 21 novembre 2001, n. 14629; Trib. Milano, 15 dicembre 2014; in dottrina M. Perrino, Artt. 2341 bis - 2341 ter – Dei patti parasociali, cit.; G. Oppo, Contratti parasociali, Milano, 1962; Scritti Giuridici, II, Diritto delle società, Padova, 1992; F. Galgano, I patti parasociali, in Le Società per azioni. Principi generali. Artt. 2325- 2341, nel Codice Civile, Commentario diretto da P. Schlesinger, Milano, 1996; M. Libertini, I patti parasociali nella società non quotata, cit.).

Infatti, la veste statutaria conferisce alla clausola un sicuro rilievo organizzativo ed “efficacia reale”, mentre dalla collocazione in un patto parasociale discende una rilevanza meramente “obbligatoria” ed un'efficacia personale onde, come si è già anticipato, si è opinato in giurisprudenza (cfr. Corte App. Roma 3 febbraio 2020 n. 782 cit.) che il principio di relatività degli effetti del contratto ex art. 1372 comma 1 c.c., cui sono assoggettati i patti parasociali, renda recessiva l'esigenza di rispettare le norme imperative (artt. 2437 ter, 2437 sexies, 2473 c.c.) che prevedono un'equa valorizzazione della partecipazione del socio “uscente” (nella stessa direzione, Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 181 del 2019 cit.).

Il posizionamento dell'accordo al di fuori del sociale pone altresì un tema di compatibilità con le regole di cui agli artt. 2341 bis e ss. c.c. (per quanto riguarda le c.d. s.p.a. chiuse) e con la disciplina degli artt. 122 e ss. T.U.F. (quanto le s.p.a. quotate). Ed invero, anche se non mancano voci contrarie in dottrina (E. MACRI', Patti parasociali e attività sociale, Torino, 2007; P. DIVIZIA, Patto di opzioni put and call, in Notariato, 2017;per una sintesi, B. Sciannaca, in Giur. Comm., 2019, 4, 875 e ss) si afferma che la clausola Russian Roulette implichi un vincolo al trasferimento delle azioni (M. Maltoni, I patti parasociali, cit., 460). Infatti, autorevole dottrina (V. Donativi, Patti parasociali, cit., 250 e ss.) riconduce ai patti di cui all'art. 2341 bis, lett b) c.c., art. 122, comma 5, lett. b) del T.U.F. quelli che prevedono obblighi o divieti di trasferimento delle partecipazioni sociali al verificarsi o meno di determinate condizioni e, in tal senso, il meccanismo di funzionamento della Russian Roulette Clause riflette quanto suindicato, tant'è che lo stallo decisionale realizza la condizione al cui verificarsi operano le opzioni di acquisto e di vendita reciproca delle partecipazioni sociali fra i pattisti.

Donde, da ciò discende che anche la Russian Roulette sia soggetta ad un regime di durata circoscritto (se contratta a tempo determinato non può avere una durata superiore a 5 anni o, rispettivamente, 3 anni per le quotate) in funzione della tutela dell'interesse alla conservazione di una certa soglia di contendibilità degli assetti proprietari e del governo delle società e, più in generale, in ossequio al divieto di perpetuità delle obbligazioni, con correlato diritto di recesso se contratta a tempo indeterminato (art. 2341 bis comma 2 c.c., art. 123, comma 2 T.U.F.).

Tuttavia, nonostante lo sbarramento temporale di cui si è detto, una volta scaduto il termine massimo di durata il patto è rinnovabile, poiché sia nella disciplina del codice civile che in quella del T.U.F. si prevede che il patto sia rinnovabile alla scadenza. In dottrina è estremamente controversa la validità delle clausole di rinnovo c.d. automatico, salvo disdetta, alla scadenza dei patti parasociali, opinandosi in senso positivo che “troverebbero piena realizzazione le esigenze di contendibilità sottese alla previsione normativa, posto che, attraverso la facoltà di disdetta, gli aderenti sarebbero comunque in condizione di evitare il prolungarsi del vincolo assunto” (V. Donativi, Patti parasociali, cit.; M. Perrino, Art. 2341 bis - 2341 ter – Dei patti parasocialii, cit.).

Nel caso deciso dalle citate sentenze del Tribunale e della Corte di Appello di Roma, ed ora al vaglio della Corte di legittimità, si è posto il tema della compatibilità con la disciplina di durata ex art. 2341 bis c.c. della previsione della Russian Roulette Clause in chiave sanzionatoria del mancato rinnovo alla scadenza del patto parasociale nel quale erano incluse. Infatti, il c.d. trigger event che ha innescato l'operatività della clausola, ancorava lo “stallo decisionale” al mancato rinnovo del patto parasociale. Il Tribunale capitolino ha sancito al riguardo che “le clausole che collegano al mancato rinnovo del patto l'avvio della procedura antistallo - attraverso l'attribuzione ad una delle parti della facoltà di determinare il prezzo ed all'altra dell'alternativa tra l'acquisto e la vendita della partecipazione - non sono a priori invalide in quanto non appaiono dirette a condizionare la volontà dei paciscenti allo scopo di cristallizzare gli equilibri (proprietari e di governo) riflessi dal patto. Al contrario, esse sono finalizzate ad una risistemazione di tali equilibri proprio per il caso in cui il vincolo parasociale venga a cessare per effetto del mancato rinnovo e così a scongiurare lo scioglimento della società. Ciò posto (…) salva, come più volte evidenziato, la prova che la clausola antistallo assuma programmaticamente ed a priori una finalità sanzionatoria con l'indicazione di prezzo punitivo le clausole in parola appaiono volte a disciplinare ex ante la ridefinizione degli assetti proprietari e di governo per il caso in cui il rapporto parasociale cessi di esistere (…).In altre parole, qui, il meccanismo ideato dalle parti, entrambe titolari di una partecipazione significativa e interessate ad influire sulla gestione della società, non ha la finalità di cristallizzare il patto oltre i limiti consentiti dalla legge, ma di evitare il rischio di uno stallo decisionale tra i due soci nel caso di scioglimento del patto di sindacato”.

Il Tribunale di Roma ha pertanto ritenuto che, nella fattispecie esaminata, la Russian Roulette Clause non abbia compresso le libertà dei contraenti in ordine al rinnovo o al recesso del patto parasociale, in quanto la clausola “anti-stallo”, come formulata, non appariva diretta a condizionare la volontà delle parti e, quindi, ad incentivare la cristallizzazione del patto in violazione del disposto di cui agli artt. 2341-bis c.c. e del TUF.

In attesa dell'importante pronunciamento della Corte di legittimità (all'esito del rinvio operato dall'ordinanza n. 13545 del 29 aprile 2022) non si possono nutrire dubbi sul fatto che la Russian Roulette Clause rivesta una funzione causale autonomamente meritevole di tutela, seppur vada sempre precisato che l'autonomia negoziale o statutaria debba rispettare i principi generali del diritto societario.

Tra i limiti, non pare che la Russian Roulette, nella sua manifestazione fenomenologica ricorrente intersechi, violandolo, il divieto del patto leonino, e ciò anche alla luce della giurisprudenza più recente sui finanziamenti partecipativi con opzione put (su questo portale E. Doria, Nuove conferme sull'ammissibilità della clausola di russian roulette, cit.) e non potendosi ravvisare nel meccanismo antistallo che si è descritto una situazione di “totale” e “costante” esclusione di un socio dalla partecipazioni agli utili ed alle perdite (sempre Corte App. Roma cit.: “La subordinazione dell'attivazione della clausola di “roulette russa” a determinati eventi, tipicamente di dead lock societario, impedisce di ricadere nel divieto del patto leonino dal momento che non è determinata alcuna esclusione totale e costante dalla partecipazione agli utili ed alle perdite”).

Mentre si attende quale sarà la decisione della Suprema Corte sull'estensibilità, quanto meno alla Russian Roulette rivestente natura sociale e rilievo organizzativo, del principio inderogabile di equa valorizzazione della partecipazione del socio uscente in via forzosa (anche alla luce dei principi divergenti elaborati dal Consiglio notarile di Milano e quello di Firenze) maggiori incertezze aleggiano sulla riconducibilità della clausola ai patti di cui agli artt. 2341 bis comma 1, lett b) c.c. e di cui all'art. 122, comma 5, lett. b) T.U.F.

Ed invero, escluso che la disciplina di cui agli artt. 2341 bis e ss. cc. e 122 e ss. T.U.F. abbia valenza generale posto che essa si applica solo ai patti parasociali indicati nelle norme stesse, la riconducibilità della Russian Roulette nell'alveo normativo delle citate norme merita una considerazione più approfondita

Peraltro, laddove si accordi preferenza all'opinione che ravvisa nella Russian Roulette un limite alla circolazione delle azioni (V. Donativi, Patti parasociali, cit., 250 e ss.; M. Maltoni, I patti parasociali, cit., 460) occorre interrogarsi se nel caso concreto, atteggiandosi la clausola in chiave rimediale al mancato rinnovo del patto parasociale alla scadenza, non venga in rilievo una forma di rinnovo obbligatorio del patto e, quindi, la violazione dell'estensione temporale ex art. 2341 bis c.c.

Come si è visto, la Giurisprudenza capitolina esaminata ha escluso, nel caso sottoposto al suo vaglio, la paventata finalità sanzionatoria del mancato rinnovo del patto parasociale al quale la Russian Roulette accedeva, facendo difetto nel caso concreto un elevato “prezzo punitivo”.

Parte della Dottrina, invece, ammonisce sul pericolo che anche la mera previsione negoziale del diritto di esercitare un'opzione di acquisto delle partecipazioni sociali di proprietà dell'altro socio qualora, alla scadenza del patto parasociale, lo stesso non sia rinnovato, potrebbe configurare una violazione ai citati principi di tutela della contendibilità delle partecipazioni sociali e della libertà dei paciscenti di sciogliersi dal patto (V. Donativi, Patti Parasociali, cit., 460 e ss). .

Pertanto, ribadita la legittimità della finalità della clausola della Roulette russa di risolvere stalli decisionali nella governance societaria, si evidenziano perplessità, che si auspica che l'emettenda pronuncia della Suprema Corte possa sopire, sull'applicabilità della pattuizione in parola in funzione rimediale al mancato rinnovo del patto parasociale cui accede, giusta la necessità di prestare ossequio alla disciplina temporale dei patti parasociali di cui agli artt. 2341bis e ss. c.c. e 122 e ss. TUF.