Memoria su giudicato interno (art. 110)InquadramentoLa questione di giurisdizione è rilevabile d'ufficio e in precedenza si riteneva che tale rilevabilità fosse preclusa solo quando il giudice di primo grado avesse pronunciato espressamente sulla giurisdizione e il capo della sentenza non fosse stato impugnato; in tal caso si formava un giudicato interno, mentre in ipotesi di implicito giudizio sulla sussistenza della giurisdizione, era successivamente possibile la contestazione anche con ricorso per Cassazione avverso la successiva sentenza del Consiglio di Stato. Successivamente, la Cassazione, mutando indirizzo, ha fornito una interpretazione adeguatrice dell'art. 37 c.p.c. ritenendo che: a) fino a quando la causa non sia decisa nel merito in primo grado, il difetto di giurisdizione può essere eccepito dalle parti anche dopo la scadenza dei termini previsti dall'art. 38 c.p.c.; b) la sentenza di primo grado di merito può sempre essere impugnata per difetto di giurisdizione; c) le sentenze di appello sono ricorribili in Cassazione per difetto di giurisdizione soltanto se sul punto non si è formato il giudicato implicito o esplicito, operando la relativa preclusione anche per il giudice di legittimità; d) il giudice di merito può rilevare anche d'ufficio il difetto di giurisdizione fino a quando sul punto non si sia formato il giudicato implicito o esplicito – Cass. S.U., n. 24883/2008 e, per l'applicabilità anche al processo amministrativo, Cass. S.U., n. 26789/2008. È importante sottolineare la novità, costituita dal fatto che anche la statuizione implicita sulla giurisdizione è idonea a formare il giudicato interno con la conseguenza che se la sentenza che (anche implicitamente statuendo nel merito) ha ritenuto sussistere la giurisdizione non è impugnata sul punto, la questione di giurisdizione non può più essere contestata, neanche successivamente con ricorso per cassazione. Un limite a far valere le questioni di giurisdizione è stato aggiunto anche da quella giurisprudenza, secondo cui è inammissibile la questione di difetto di giurisdizione sollevata in appello dalla stessa parte che ha adito la medesima giurisdizione con l'atto introduttivo di primo grado; tale regola processuale trova fondamento nel divieto dell'abuso del diritto, che è integrato dal venire contra factum proprium dettato da ragioni meramente opportunistiche (Cons. St. V, n. 2111/2013; Cons. St., n. 1605/2015; in parte condiviso da Cass. S.U., ord., n. 9251/2014 che ha escluso l'applicabilità del principio quando il mutamento della linea difensiva è frutto di un ragionevole ripensamento imposto da un sopravvenuto orientamento giurisprudenziale). Anche successivamente è stato affermato che l'attore rimasto soccombente nel merito non è legittimato ad interporre appello contro la sentenza per denunciare il difetto di giurisdizione del giudice da lui prescelto in quanto non soccombente su tale capo della decisione (Cass. S.U., n. 21260/2016, che non ha quindi fatta propria la tesi dell'abuso del diritto, pervenendo al medesimo risultato sulla base del principio della soccombenza; Cass. S.U., n. 29203/2017 ha affermato che l'attore che abbia incardinato la causa dinanzi ad un giudice e sia rimasto soccombente nel merito non è legittimato ad interporre appello contro la sentenza per denunciare il difetto di giurisdizione del giudice da lui prescelto in quanto non soccombente su tale autonomo capo della decisione; v. anche Cass. S.U., n. 1309/2017; è stato ribadito anche da Cons. St., Ad. plen., n. 19/2021 che la parte risultata vittoriosa in primo grado sul capo di domanda relativo alla giurisdizione non è legittimata a contestare in appello la giurisdizione del giudice amministrativo). Per gli aspetti di carattere generale sui limiti del sindacato della Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato si rinvia alle formule “Ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione (giurisdizione del giudice ordinario)” e “Ricorso per cassazione per violazione dei limiti esterni della giurisdizione”. FormulaALLE SEZIONI UNITE DELLA CORTE DI CASSAZIONE CONTRORICORSO Nell'interesse di - [PERSONA FISICA] [1], nato/a a .... il .... (C.F. ....), residente in ...., via/piazza .... n. ...., elettivamente domiciliato/a in ...., via/piazza ...., n. ...., presso lo studio dell'Avv. [2] ...., C.F. .... [3], PEC: ...., fax ...., che lo/la rappresenta e difende in forza di procura speciale alle liti .... [4] . - [PERSONA GIURIDICA] [5], con sede legale in ...., via/piazza ...., n. ...., iscritta nel registro delle imprese di ...., n. ...., P.I. ...., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato/a in ...., via/piazza ...., n. ...., presso lo studio dell'Avv. [6] ...., C.F. .... [7], PEC: ...., fax ...., che la rappresenta e difende in forza di procura speciale alle liti .... [8] ; - [Amministrazione/Ente/Autorità] [9], in persona del legale rappresentante pro tempore, [per legge rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale/distrettuale dello Stato] [10] ; [Per tutte le future comunicazioni e notifiche di cancelleria si indicano l'indirizzo di posta elettronica certificata .... ed il numero di fax .....] [11] PER CONTRADDIRE AL RICORSO PER CASSAZIONE proposto da [PERSONA FISICA/GIURIDICA], rappresentata e difesa da ...., presso il cui studio è elettivamente domiciliata in ....; PER LA CASSAZIONE della sentenza del Consiglio di Stato del ...., n. ...., resa nel giudizio n. R.G. ...., notificata il .... [qualora non notificata, indicare la data di pubblicazione]. FATTO .... proponeva al T.A.R. del .... il ricorso n. R.G. ...., per l'annullamento dei seguenti provvedimenti ..... Il T.A.R., con la sentenza n. ...., pubblicata in data ...., accoglieva/respingeva il ricorso sulla base delle seguenti considerazioni (descrivere in modo sintetico il contenuto della sentenza di primo grado) Avverso tale sentenza il .... proponeva appello al Consiglio di Stato, che – con decisione n. .... del .... accoglieva/respingeva l'appello, osservando che .... Avverso la sentenza del Consiglio di Stato il .... ha proposto ricorso per cassazione con atto notificato in data .... DIRITTO 1. Con il presente atto ci si oppone all'accoglimento del ricorso per cassazione e si chiede che, per le ragioni di seguito indicate, il ricorso sia dichiarato irricevibile, inammissibile o respinto perché infondato nel merito. (indicare eventuali profili di irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso). In particolare, il ricorso è inammissibile in quanto sul punto si è formato un giudicato interno, che – come ormai pacificamente riconosciuto dalla giurisprudenza – deriva anche da una pronuncia implicita sulla giurisdizione; la statuizione implicita sulla giurisdizione contenuta nella sentenza del T.A.R. è idonea, quindi, a formare il giudicato interno con la conseguenza che avendo la sentenza (anche implicitamente statuendo nel merito) ritenuto sussistere la giurisdizione del g.a., l'assenza di appello al Consiglio di Stato sul punto preclude di contestare la sussistenza della giurisdizione anche successivamente con ricorso per cassazione (Cass. S.U., n. 24883/2008 e, per l'applicabilità anche al processo amministrativo, Cass. S.U., n. 26789/2008). 2. Un ulteriore profilo di inammissibilità deriva dal fatto che l'attuale ricorrente per cassazione contesta ora la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo dopo aver egli stesso adito quella giurisdizione con l'atto introduttivo del giudizio davanti al T.A.R. In questa ipotesi, la preclusione nel far valere una questione di giurisdizione deriva da due profili: a) chi è rimasto soccombente nel merito non è legittimato ad interporre appello contro la sentenza per denunciare il difetto di giurisdizione del giudice da lui prescelto in quanto non soccombente su tale capo della decisione (Cass. S.U., n. 21260/2016; Cass. S.U., n. 1309/2017), b) è inammissibile la questione di difetto di giurisdizione sollevata in appello o successivamente con ricorso per cassazione dalla stessa parte che ha adito la medesima giurisdizione con l'atto introduttivo di primo grado; tale regola processuale trova fondamento nel divieto dell'abuso del diritto, che è integrato dal venire contra factum proprium dettato da ragioni meramente opportunistiche (Cons. St. V, n. 2111/2013; Cons. St., n. 1605/2015; Cass. S.U. ord., n. 9251/2014 che ha escluso l'applicabilità del principio solo quando il mutamento della linea difensiva è frutto di un ragionevole ripensamento imposto da un sopravvenuto orientamento giurisprudenziale). 3. In ogni caso e in via subordinata, si rileva che il ricorso per cassazione è stato proposto per dedurre errori in procedendo e in iudicando che attengono ai profili interni alla giurisdizione amministrativa, e non riguarda i limiti esterni idonei a integrare motivi inerenti alla giurisdizione. Infatti, (spiegare) 4. In ogni caso, la sentenza impugnata correttamente ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo, in quanto la controversia ha ad oggetto posizioni di interesse legittimo / di diritto soggettivo devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e le censure mosse dall'odierno ricorrente in alcun modo dimostrano il contrario. Si ricorda che proprio sulla base della giurisprudenza della Suprema Corte controversie quale quella in esame sono devolute alla giurisdizione del g.a., trattandosi di (spiegare e citare giurisprudenza). Si chiede pertanto che la Corte di cassazione a sezioni unite voglia respingere il ricorso indicato in epigrafe. P.Q.M. Si chiede all'Ecc.ma Corte di Cassazione a Sezione unite di dichiarare irricevibile o inammissibile o respingere il ricorso per cassazione indicato in epigrafe. Con riserva di dedurre ulteriormente nel corso di causa. Con vittoria di spese, diritti e onorari. Si producono i seguenti documenti: 1) [ ....] [12] Luogo e data .... Firma Avv. .... PROCURA [V. formula “Procura speciale alle liti rilasciata a singolo avvocato” e formule correlate] [1]In tutti gli atti introduttivi di un giudizio e in tutti gli atti di prima difesa devono essere indicati le generalità complete della parte, la residenza o sede, il domicilio eletto presso il difensore ed il codice fiscale, oltre che della parte, anche dei rappresentanti in giudizio (art. 23, comma 50, d.l. n. 98/2011, conv., con mod., in l. n. 111/2011). [2]In caso di procura rilasciata a più difensori, si dovrà indicare per ciascuno di essi i dati indicati (C.F., fax, etc.). [3]L'indicazione del codice fiscale dell'avvocato è prevista, oltre che dall'art. 23, comma 50, d.l. n. 98/2011 conv. con modif. nella l. n. 111/2011, dall'art. 125, comma 1, c.p.c., come modificato dall'art. 4, comma 8, d.l. n. 193/2009 conv. con modif. nella l. n. 24/2010. [4]La procura, conferita ad avvocato abilitato al patrocinio dinnanzi alle giurisdizioni superiori, può essere apposta in calce o a margine dell'atto di appello o, comunque, nelle forme stabilite dall'art. 83 c.p.c. [5]In caso di proposizione del ricorso nell'interesse di una persona giuridica, si dovrà indicare la denominazione della società, la sede legale, l'eventuale iscrizione al registro delle imprese, la partita IVA, il codice fiscale, con l'indicazione del rappresentante legale per mezzo del quale la società sta in giudizio. [6]In caso di procura rilasciata a più difensori, si dovrà indicare per ciascuno di essi i dati indicati (C.F., fax, etc.). [7]L'indicazione del codice fiscale dell'avvocato è prevista, oltre che dall'art. 23, comma 50, d.l. n. 98/2011 conv. con modif. nella l. n. 111/2011, dall'art. 125, comma 1, c.p.c., come modificato dall'art. 4, comma 8, d.l. n. 193/2009 conv. con modif. nella l. n. 24/2010. [8]La procura, ove necessaria, può essere apposta in calce o a margine dell'atto di appello o, comunque, nelle forme stabilite dall'art. 83 c.p.c. [9]A titolo esemplificativo, nel caso di Ministero, il ricorso sarà proposto contro il Ministero “in persona del Ministro in carica”; in caso di Comune, “in persona del Sindaco in carica”, in caso di un'autorità indipendente o altro ente pubblico o concessionario di pubblici servizi, “in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore”. [10]In caso di amministrazioni statali, si applicano le norme vigenti per la difesa in giudizio delle stesse, che prevedono il patrocinio da parte dell'Avvocatura dello Stato territorialmente competente (quella nel cui distretto ha sede il T.A.R. adito; v. artt. 1, l. n. 260/1958 e 10, comma 3, l. n. 103/1979). Le funzioni dell'Avvocatura dello Stato nei riguardi dell'amministrazione statale sono estese alle regioni a statuto ordinario che decidano di avvalersene con deliberazione del consiglio regionale da pubblicarsi per estratto nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica e nel Bollettino ufficiale della regione (art. 10, comma 1, l. n. 103/1979). [11]In caso di pluralità di difensori, può essere utile indicare l'indirizzo (di fax e/o PEC) al quale si desidera ricevere le comunicazioni inerenti il procedimento. [12]Copia di eventuale altra documentazione utile alla comprensione del contesto fattuale e/o alle ragioni avanzate dalla parte in relazione al controricorso. CommentoCon la formula in commento l'eccezione relativa al giudicato interno e alla preclusione per la parte che ha adito una giurisdizione di contestarla successivamente è stata inserita in un controricorso, unitamente ad altri profili, sviluppati nella formula “Controricorso in relazione al ricorso per cassazione”. La questione relativa al giudicato interno normalmente sarà sollevata già nel giudizio di appello davanti al Consiglio di Stato ed è disciplinata dall'art. 9 c.p.a. che prevede che nei giudizi di impugnazione il difetto di giurisdizione è rilevato anche d'ufficio se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che in modo implicito o esplicito ha statuito sulla giurisdizione. La corretta interpretazione di una questione relativa al giudicato implicito può essere oggetto di un ricorso per cassazione; al riguardo, in un primo tempo era stato ritenuto che la censura attinente all'interpretazione, da parte del Consiglio di Stato, della formazione di un giudicato interno sulla giurisdizione per omessa impugnazione della questione decisa dal T.A.R., concernendo la correttezza dell'esercizio del potere giurisdizionale del Cons. Stato, e non anche i suoi limiti esterni, non fosse deducibile con ricorso alle Sezioni Unite della Corte di cassazione (Cass. S.U., n. 11099/2002). Successivamente è stato affermato che il ricorso per cassazione contro la decisione del Consiglio di Stato, con la quale sia stato ritenuto precluso l'esame della questione di giurisdizione, reiterata con l'appello, sul presupposto della formazione del giudicato sul punto – dovuto alla mancata impugnazione della sentenza del giudice ordinario di primo grado, che aveva declinato la propria giurisdizione in favore di quello amministrativo – è da considerare proposto per motivi inerenti alla giurisdizione, in base agli artt. 111, ultimo comma, Cost., e 362, comma 1, c.p.c., e perciò ammissibile, spettando alla Corte di cassazione non soltanto il giudizio vertente sull'interpretazione della norma attributiva della giurisdizione, ma anche il sindacato sull'applicazione delle disposizioni, non meramente processuali, che regolano il rilievo del difetto di giurisdizione, nonché di quelle correlate attinenti al sistema delle impugnazioni (Cass. S.U., n. 20727/2012). Sulla questione dell'inammissibilità dell'appello sul capo relativo alla sussistenza della giurisdizione o del ricorso per cassazione da parte di chi aveva originariamente adito la giurisdizione del g.a., le posizioni di Consiglio di Stato e Cassazione citate in precedenza sembrano ormai convergere. In alcune decisioni, è stato ritenuto che l'appellante vittorioso, convenuto in primo grado, non ha interesse a contestare la sussistenza della giurisdizione, chiedendo una pronuncia che potenzialmente gli sarebbe più dannosa, imponendo una translatio davanti al giudice ordinario con conseguente riproponibilità della domanda e, quindi, un possibile esito diverso dell'azione di annullamento intrapresa dal ricorrente di primo grado (Cons. St. V, n. 745/2017; principio ribadito da Cons. St., Ad. plen., ord. n. 4/2017, secondo cui la parte risultata vittoriosa di fronte al tribunale amministrativo sul capo di domanda relativo alla giurisdizione non è legittimata a contestare in appello la giurisdizione del giudice amministrativo). Il Consiglio di Stato ha fatto riferimento al concetto di abuso del diritto e la Cassazione maggiormente a quello della soccombenza. In sostanza, anche secondo la Cassazione, in base alle logiche della soccombenza, allora, l'attore/ricorrente che abbia avuto una pronuncia sfavorevole nel merito da parte del giudice che aveva adito in primo grado, è soccombente rispetto al capo della sentenza che decide il merito, ma non rispetto a quello che decide sulla giurisdizione. Dunque questi potrà impugnare il capo attinente al merito, che gli è sfavorevole, ma non quello sulla giurisdizione, che gli è favorevole. Diversamente, secondo la Cassazione, il convenuto/resistente che sia vittorioso nel merito, potrà impugnare il capo inerente alla giurisdizione, rispetto al quale risulta soccombente. Parte della dottrina ha contestato tale interpretazione e ritiene che la risposta al c.d. abuso del diritto vada trovata non nella inammissibilità della contestazione della giurisdizione, ma nel regime delle spese del giudizio. In ogni caso, in presenza di un ricorso chiaramente strumentale è opportuno chiedere espressamente la condanna al pagamento in proprio favore di una somma equitativamente determinata ai sensi dell'art. 96, comma 3, c.p.c. (norma che trova analoga disposizione nell'art. 26, comma 1, c.p.a.; v. formula “Richiesta di condanna di una somma equitativamente determinata in presenza di motivi manifestamente infondati”). In presenza di mala fede o colpa grave si potrà chiedere anche il risarcimento del danno ai sensi dell'art. 96, comma 1, c.p.c. |
