Ricorso del controinteressato in materia di Scia per sollecitare l'adozione del controllo della p.a. (art. 19, comma 6-ter, l. n. 241/1990)

Il d.l. n. 138/2011 ha introdotto, all'interno dell'art. 19, il comma 6- ter, secondo cui «la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l'azione di cui all'art. 31, commi 1, 2 e 3 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104». Tale intervento normativo non è stato intaccato dalla l. n. 124/2015.

L'intervento legislativo ha fatto, quindi, sorgere un nuovo dibattito giurisprudenziale, teso a comprendere la reale portata dell'innovazione legislativa.

Secondo alcuni la tutela proposta dal legislatore, del tutto incentrata sul silenzio inadempimento, sarebbe del tutto inutile come, peraltro, aveva già precisato l'adunanza plenaria (n. 15/2011) che il legislatore sembra voler sconfessare.

Il terzo controinteressato può sollecitare esclusivamente i contropoteri della p.a. (a carattere inibitorio), ma se questa non interviene e spira il termine per provvedere previsto a pena di decadenza, il ricorso avverso il silenzio inadempimento non può essere proposto, perché in questo caso, decorsi i 60 giorni, il potere della p.a. si è consumato (Cons. St., Ad. plen., n. 15/2011).

Il giudizio sul silenzio inadempimento, come già visto sopra, può essere esperito con riguardo al potere inibitorio.

È preclusa, invece, la tutela ex art. 31 c.p.a. in relazione al potere di autotutela che ha carattere ampiamente discrezionale.

Si ripropone così il consueto problema: il controinteressato può esperire la domanda avverso il silenzio (nel rispetto dei limiti previsti) solo con riguardo al potere inibitorio, ma non anche con riguardo al potere di autotutela ex art. 21-nonies, richiamato dall'art. 19, comma 3 l. n. 241/1990.

Per cercare di fornire una lettura compatibile con i principi costituzionali, è intervenuto, nel 2012 (sent. n. 298), il T.A.R. Veneto, il quale ha offerto una spiegazione interessante, sulla spinta della novella del novembre 2011 che integra il comma 1 dell'art. 31 c.p.a. Tale norma prevede la possibilità di esperire l'azione sul silenzio nei casi in cui la p.a. abbia l'obbligo di provvedere e negli altri casi previsti dalla legge.

Secondo il T.A.R. Veneto, il legislatore consente al privato di proporre l'azione avverso il silenzio inadempimento nei casi in cui sussiste l'obbligo di provvedere in seguito ad un inadempimento o negli altri casi previsti dalla legge; in queste ultime ipotesi non sarebbe necessario attendere l'inadempimento della p.a., potendo la tutela essere esperita anche in via anticipata, prima della scadenza del termine a provvedere.

La S.c.i.a. rappresenta, secondo il T.A.R., uno dei casi previsti dalla legge che consente la tutela anticipata.

Ne deriva, quindi, che il terzo controinteressato può proporre l'azione prevista dall'art. 31 c.p.a. prima della scadenza del termine a provvedere.

Il risultato è che il g.a. dovrà accertare l'insussistenza delle condizioni per presentare la S.c.i.a. e condannare la p.a. ad emettere il provvedimento inibitorio che, avendo carattere vincolato, può ben essere imposto alla p.a. dal giudice amministrativo.

Di recente, peraltro, il T.A.R. Toscana III, ord., 11 maggio 2017, n. 667 ha rimesso alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell'art. 19, comma 6-ter, l. n. 241/1990, nella parte in cui non prevede un termine per la sollecitazione da parte del terzo delle verifiche sulla S.c.i.a., per contrasto con gli artt. 3,11,97,117, comma 1 Cost., in relazione all'art. 1 del Protocollo addizionale n. 1 alla CEDU ed all'art. 6, paragrafo 3, del Trattato UE, e 117 comma 2 lett. m) Cost.

L'ordinanza denuncia, in primo luogo, che la mancata fissazione di un termine per la sollecitazione da parte del terzo delle verifiche amministrative, viola la necessaria tutela dell'affidamento del segnalato, tutela che viene inquadrata quale principio cardine dell'attività amministrativa in tutti i settori dell'intervento pubblico. Viene, inoltre, denunciato il contrasto della norma in questione con i principi di ragionevolezza e buon andamento di cui agli artt. 3 e 97 Cost., in quanto il disegnato modello procedimentale impone all'amministrazione, quale che sia il momento in cui sopravviene l'istanza del controinteressato, di rivedere la posizione assunta in precedenza (in sede di verifica ufficiosa) circa la legittimità dell'iniziativa segnalata. Infine, viene rilevata la violazione del principio di ragionevolezza della scelta legislativa di non prevedere alcun limite temporale alla possibilità che il terzo solleciti il potere inibitorio dell'amministrazione, in quanto si omette di disciplinare un elemento indispensabile alla tenuta complessiva del meccanismo semplificatorio introdotto dal legislatore e da quest'ultimo ascritto ai livelli essenziali delle prestazioni garantite su scala nazionale.

Sul punto va, però, segnalato Cons. St. VI, n. 4610/2016, secondo cui “In relazione al tempo, non è perfettamente adattabile lo schema dell'azione avverso il silenzio-inadempimento a quella proposta dal terzo nell'ambito della S.c.i.a. L'art. 31 c.p.a. prevede, infatti, che l'azione si propone entro il termine di un anno dalla conclusione del procedimento. Ma in questo caso il ricorrente, essendo titolare dell'interesse legittimo pretensivo all'adozione di un provvedimento favorevole che ha attivato con la sua istanza, è a conoscenza del momento in cui il procedimento si deve concludere e, conseguentemente, di quando inizia a decorrere il termine di un anno. Nel caso della S.c.i.a., invece, il terzo è titolare di un interesse legittimo pretensivo all'adozione di atti sfavorevoli per il destinatario dell'azione amministrativa. Non è, pertanto, a conoscenza «diretta» dell'andamento procedimentale della vicenda. Ne consegue che il termine decorre da quando il terzo ha avuto piena conoscenza dei fatti idonei a determinare un pregiudizio nella sua sfera giuridica”.

L'assenza del termine per sollecitare le verifiche da parte del controinteressato potrebbe, comunque, essere risolto nel senso di imporre al terzo controinteressato di avanzare l'istanza non oltre il termine di 18 mesi spettanti all'amministrazione per procedere con i poteri di cui all'art. 21-nonies. L'art. 19, comma 6-ter, nella parte in cui consente al terzo controinteressato di sollecitare le verifiche, individua queste con le verifiche “spettanti” alla p.a. competente. Ne deriva che il potere del terzo controinteressato deve essere individuato in relazione a tali poteri della p.a. che non possono essere esperiti oltre il termine di 18 mesi dalla scadenza del termine per provvedere in via inibitoria, come ormai espressamente previsto dall'art. 2, comma 4, del d.lgs. n. 222/2016.

La p.a., compulsata dal controinteressato, sarà tenuta ad attivare un procedimento di verifica, ai sensi dell'art. 21-nonies l. n. 241/1990, sulla S.c.i.a., ma non sarà tenuta necessariamente ad intervenire, trattandosi, comunque, di un'attività discrezionale.