Ricorso in primo grado con istanza cautelare in tema di procedure di affidamento di contratti pubblici (art. 120)

Ambito di applicazione

La proposizione di un ricorso dinanzi al T.A.R. competente costituisce l'unico strumento processuale mediante il quale è possibile impugnare i provvedimenti relativi alle controversie di cui all'art. 119, comma 1, lett. a), c.p.a., cioè gli atti delle procedure di affidamento, comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché ai provvedimenti dell'Autorità nazionale anticorruzione ad essi riferiti. Deve, infatti, ritenersi esclusa la possibilità di impugnare i citati provvedimenti mediante ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

L'ambito applicativo del rito in questione deve essere interpretato in senso restrittivo, trattandosi di disciplina specialissima (Cons. St., Ad. plen., n. 10/2011), con la conseguenza che non possono essere attratte in tale ambito le controversie che, pur essendo affidate alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e ricollegandosi all'affidamento di contratti pubblici, non investono l'affidamento di lavori, servizi e forniture. Il rito in questione non è quindi applicabile alle controversie in tema di concessioni di beni (Cons. St. VI, n. 2679/2015), solo risarcitorie o attinenti alla fase esecutiva, mentre è applicabile in caso di affidamento di servizi a titolo di concessione (Cons. St., Ad. plen., n. 22/2016). Il d.lgs. n. 36/2023, recante il nuovo codice dei contratti pubblici, ha inserito espressamente il riferimento anche alle concessioni. In caso di ricorso recante una pluralità di domande connesse fra di loro e soggette a riti diversi, trova applicazione ai sensi dell'art. 32, comma 1, c.p.a. il rito ordinario, salvo che taluna delle domande sia soggetta al rito previsto dall'art. 119 o dall'art. 120 c.p.a. che si estende anche alle domande in astratto soggette ad altri riti. Il rito accelerato si applica, quindi, anche alla domanda risarcitoria, solo qualora essa non sia proposta in via esclusiva, ma cumulativamente con quella di annullamento.

Termine di impugnazione e decorrenza

Il termine per impugnare gli atti in questione è di 30 giorni e il termine di relativa decorrenza è diverso a seconda delle varie ipotesi che vengano concretamente in rilievo.

Nel caso in cui sia mancata la pubblicità del bando, il termine decorre dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell'avviso di aggiudicazione definitiva, a condizione che l'avviso contenga la motivazione dell'atto con cui la stazione appaltante ha deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando.

Nel caso in cui siano omessi gli avvisi o le informazioni in questione o se questi non siano conformi alle prescrizioni di legge, il ricorso deve essere proposto entro sei mesi dalla data di stipulazione del contratto.

Negli altri casi, l'impugnazione deve essere proposta entro trenta giorni dalla ricezione della comunicazione di cui all'art. 79 del d.lgs. n. 163/2006, o dall'art. 76 del d.lgs. n. 50/2016. Oggi, la disposizione in seguito alle modifiche apportate dal codice dei contratti pubblici del 2023 prevede che il termine decorra dalla ricezione della comunicazione di cui all'articolo 90 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022 oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell'articolo 36, commi 1 e 2, del medesimo codice dei contratti pubblici.

Per i bandi e gli avvisi con cui si indica una gara autonomamente lesivi il termine decorre dalla pubblicazione di cui agli articoli 84 e 85 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo di attuazione della legge n. 78 del 2022 (la precedente formulazione prevedeva dalla pubblicazione di cui all'art. 66, comma 8, del d.lgs. n. 163/2006 o dall' art. 73 del d.lgs. n. 50/2016).

In tutti gli altri casi il termine decorre dalla conoscenza dell'atto.

Relativamente alle procedure di affidamento dei lavori, è sorta questione per l'ipotesi in cui le determinazioni della stazione appaltante siano assunte in seduta pubblica, alla quale partecipino i rappresentanti delle imprese. Ci si è chiesti, in particolare, se tale presenza comporti l'acquisizione della conoscenza del provvedimento da parte delle imprese rappresentate e, quindi, il decorso del termine di proposizione della relativa impugnazione. Si è in giurisprudenza risposto affermativamente, talora, peraltro, richiedendosi la sussistenza di una legittimazione formale dell'intervenuto alla seduta attraverso un apposito mandato o in virtù della titolarità di idonea carica societaria, talora, invece, pure in riferimento alle ipotesi in cui egli non sia munito di procura ad hoc, ma risulti comunque investito, anche oralmente, del potere di rappresentare l'impresa sulla base di un qualsivoglia rapporto di lavoro subordinato, o di lavoro autonomo o di mandato o simili (Cons. St. IV, n. 3688/2016; Cons. St. V, n. 1186/2016; Cons. St. V, n. 6284/2013; T.A.R. Lazio (Roma), n. 5599/2018, secondo cui la conoscenza avuta dal rappresentante alla seduta di gara è riferibile alla società concorrente e comporta, pertanto, il decorso del termine per l'impugnazione dell'atto lesivo della sfera giuridica del partecipante solo qualora il soggetto presente rivesta una specifica carica sociale che gli attribuisce la legale rappresentanza della società ovvero qualora sia munito di procura rilasciata allo scopo di fargli assumere la rappresentanza della società). Nella gara pubblica, se l'impresa partecipante assiste, tramite rappresentante, alla seduta in cui vengono adottate determinazioni in ordine all'esclusione della sua offerta, è in tale seduta che l'impresa acquisisce la piena conoscenza del provvedimento ed è dalla data della stessa seduta che decorre il termine per impugnare il medesimo provvedimento; invece, la mera presenza di un rappresentante della ditta partecipante alla gara di appalto in quella seduta non comporta ex se la piena conoscenza dell'atto di esclusione ai fini della decorrenza del termine per l'impugnazione qualora il rappresentante stesso non sia munito di apposito mandato o non rivesta una specifica carica sociale, ossia non ricorrano i casi in cui la conoscenza avuta dal medesimo sia riferibile alla società concorrente (Cons. St. III, n. 3026/2016).

In risposta ai quesiti formulati dalla quinta sezione, l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. St. Ad. plen., n. 12/2020), intervenendo quindi sul tema del dies a quo per la impugnazione di atti di procedure di gara sottoposte al c.d. rito appalti, ha evidenziato che due sono i principi che entrano in conflitto per la risoluzione di una siffatta problematica: i principi di speditezza e celerità delle procedure di evidenza pubblica; i principi di effettività e pienezza della tutela giurisdizionale. L'Adunanza plenaria manifesta di privilegiare le tesi sostanzialista in base alla quale per impugnare un atto bisogna prima conoscerne il contenuto minimo. Sulla base di tali considerazioni, il collegio afferma i seguenti cinque principi di diritto: il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell'art. 29 del d.lgs. n. 50/2016; le informazioni previste, d'ufficio o a richiesta, dall'art. 76 del d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale; la proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara comporta la dilazione temporale quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta; la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione; sono idonee a far decorrere il termine per l'impugnazione dell'atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati.

Il collegio evidenzia che l'art. 120, comma 5, rinvia ancora all'art. 79 d.lgs. n. 163/2006. Con il codice del 2016, da un lato, è stato abrogato il codice del 2006, ivi incluso l'art. 79, dall'altro, sono state introdotte disposizioni in materia di accesso, di informazioni e di pubblicazione degli atti, di contenuto ben diverso (artt. 29 e 76) rispetto a quelle previgenti. Sono dunque sorte le questioni interpretative, conseguenti in primo luogo al mantenimento nell'art. 120, comma 5, del c.p.a. del richiamo all'art. 79 del primo codice ormai abrogato, e in secondo luogo alla diversità di disciplina in materia di accesso, informazioni e pubblicità degli atti, contenuta nei due codici dei contratti pubblici susseguitisi nel tempo. Secondo il collegio, in mancanza del coordinamento della disciplina del c.p.a. con quella del codice dei contratti pubblici, il riferimento alle formalità previste dall'art. 79 del primo codice deve intendersi ora effettuato alle formalità previste dall'art. 76 del secondo codice. L'art. 76, tuttavia, non contiene specifiche regole sull'accesso informale, in precedenza consentito per le procedure di gara dall'art. 79, comma 5-quater, del primo codice. Rilevano quindi le disposizioni generali sull'accesso informale previste dall'art. 5 del regolamento approvato con il d.P.R. n. 184/2006, applicabili agli atti delle procedure di gara in seguito alla abrogazione delle disposizioni speciali, previste dall'art. 79, comma 5-quater, del codice del 2006. Pertanto, l'amministrazione deve consentire all'impresa interessata di accedere agli atti e, in presenza di suoi comportamenti dilatori o di rifiuto all'accesso, il termine per l'impugnazione degli atti comincia a decorrere solo da quando l'interessato li abbia conosciuti.

Secondo l'Adunanza plenaria, inoltre, il principio della piena conoscenza o conoscibilità si applica anche quando l'esigenza di proporre il ricorso emerga dopo aver conosciuto i contenuti dell'offerta dell'aggiudicatario o le sue giustificazioni rese in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta. Poiché il termine di impugnazione comincia a decorrere dalla conoscenza del contenuto degli atti, anche in tal caso non è necessaria la previa proposizione di un ricorso ‘al buio', cui dovrebbe seguire la proposizione di motivi aggiunti.

La teoria accolta dall'Adunanza plenaria è stata recepita anche dalla Corte costituzionale (n. 204/2021) che ha avallato l'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 120, comma 5, secondo cui il termine per la proposizione dei motivi aggiunti decorre non dalla ricezione della comunicazione di aggiudicazione, ma, quanto ai vizi non percepibili in precedenza, dal momento dell'effettiva conoscenza degli atti di gara.

Con specifico riferimento al rapporto tra accesso agli atti di gara e termine di impugnazione, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto che quanto affermato dall'Adunanza plenaria non comporta necessariamente che dal complessivo termine di 30 giorni + 15 giorni ivi individuato (giusta la dilazione del termine in caso di accesso ex art. 76, comma 2, d.lgs. n. 50/2016) debbano sottrarsi i giorni impiegati dall'impresa per formulare l'istanza di accesso. Tale tesi non pare del tutto compatibile con il principio dell'effettività della tutela giurisdizionale riconosciuto dal diritto nazionale (arti. 24 Cost.) ed europeo in materia di ricorsi relativi agli appalti pubblici, finendo col porre a carico del concorrente l'onere di proporre l'accesso non solo tempestivamente, come certo l'ordinaria diligenza, prima ancora che l'art. 120, comma 5, c.p.a., gli impone di fare, ma addirittura immediatamente, senza lasciargli nemmeno un minimo ragionevole spatium deliberandi per valutare la necessità o, comunque, l'opportunità dell'accesso al fine di impugnare. Il collegio ritiene che debba essere permesso alla concorrente per poter chiedere l'accesso un congruo termine, eguale a quello assegnato all'amministrazione per consentirlo («immediatamente e comunque entro quindici giorni»: art. 76, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016), senza sottrarre questi pochi giorni (nel caso di specie appena sei), invero già esigui perché contraddistinti da rigide preclusioni decadenziali ispirate in questa materia ad una evidente ratio acceleratoria, dai 45 giorni indicati dall'Adunanza plenaria, in modo da non superare così nel rispetto della stessa ratio acceleratoria, complessivamente e a tutto concedere anche nell'ipotesi di richiesto (e ottenuto) accesso, il termine ordinario massimo di 30 giorni per impugnare gli atti di gara (Cons. St. III, n. 1792/2022; ma diversamente Cons. St. V, n. 3127/2021).

Il nuovo Codice ha introdotto una disciplina processuale ancora più celere di quella - già speciale - contenuta nel Libro IV del codice del processo amministrativo, per l’impugnazione delle decisioni di oscuramento di parti delle offerte, su indicazione degli operatori economici, all’art. 36, commi 4 e 7. In particolare, il comma 4 prevede che il ricorso, secondo il rito dell’accesso ex art. 116 c.p.a., debba essere depositato e notificato entro solo dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione, mentre il comma 7 stabilisce che il ricorso è, poi, fissato d’ufficio in udienza in camera di consiglio «nel rispetto di termini pari alla metà di quelli di cui all’articolo 55 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 ed è deciso alla medesima udienza con sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi entro cinque giorni dall’udienza di discussione, e la cui motivazione può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie». Ne discende che sulla domanda di accesso il collegio si pronuncerà nella prima udienza in camera di consiglio, fissata d’ufficio, successiva al decimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell’ultima notificazione e, altresì, al quinto giorno dal deposito del ricorso. Il comma 8 chiarisce che il rito e i termini di cui sopra si applicano anche nei giudizi di impugnazione. L’art. 36 fissa, al comma 9, anche il termine di decorrenza per l’impugnazione dell’aggiudicazione e dell’ammissione e valutazione delle offerte diverse da quella aggiudicataria, individuandolo nella comunicazione di cui all’art. 90. Tale comunicazione – che va data d’ufficio entro cinque giorni dall’adozione dei seguenti atti - contiene: a) la motivata decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, o di riavviare la procedura o di non attuare un sistema dinamico di acquisizione, corredata di relativi motivi, a tutti i candidati o offerenti; b) l’aggiudicazione all'aggiudicatario; c) l’aggiudicazione e il nome dell’offerente cui è stato aggiudicato l’appalto o parti dell’accordo quadro a tutti i candidati e concorrenti che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta non siano state definitivamente escluse, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state già respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva; d) l'esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi, ivi compresi i motivi di esclusione o della decisione di non equivalenza o conformità dell’offerta; e) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario ai soggetti di cui alla lettera c). Con tale chiarimento normativo il legislatore ha superato la questione interpretativa affrontata dalla giurisprudenza amministrativa in ordine al dies a quo del termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione in conseguenza in primo luogo al mantenimento nell’art. 120, comma 5, del c.p.a. del richiamo all’art. 79 del ‘primo codice’ ormai abrogato, e in secondo luogo alla diversità di disciplina in materia di accesso, informazioni e pubblicità degli atti, contenuta nei due codici dei contratti pubblici susseguitisi nel tempo. L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nella sentenza n. 12 del 2 luglio 2020, aveva risolto la questione nel senso che, per determinare il dies a quo per l’impugnazione, doveva essere riaffermata la perdurante rilevanza della “data oggettivamente riscontrabile”, cui ancora si riferisce il comma 5 dell’art. 120 c.p.a., ossia del rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla “informazione” e alla “pubblicazione” degli atti, nonché dalle iniziative dell’impresa che effettui l’accesso informale con una “richiesta scritta”, per la quale sussisteva il termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, comma 2, del ‘secondo codice’, applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale.

Il nuovo codice dei contratti pubblici è intervenuto espressamente sul rapporto tra accesso agli atti e impugnazione dell’aggiudicazione, precisandosi che il dies a quo del termine di 30 giorni per l’impugnazione degli atti di gara, coincide con quello in cui l’interessato acquisisce o è messo in grado di acquisire piena conoscenza degli atti che lo ledono e, pertanto, tale termine non può iniziare a decorrere se non dalla ostensione della documentazione oggetto dell’istanza di accesso. Ha sul punto precisato la giurisprudenza amministrativa che tale normativa persegue l’obiettivo di evitare i c.d. ricorsi “al buio” e si pone in linea con l’orientamento espresso in materia dalla Corte di giustizia dell’Unione europea secondo cui, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, viene in rilievo non la mera percezione della intervenuta adozione del provvedimento e della sua portata lesiva per gli interessi del ricorrente, ma anche la conoscenza delle ragioni della sua eventuale illegittimità, da sottoporre all’attenzione del giudice con la relativa richiesta di caducazione (Cons. St. V, n. 8352/2024).

Nel dettaglio, l’art. 36 d.lgs. n. 36 del 2023 detta la disciplina procedimentale e processuale concernente l’accesso agli atti di gara applicabile alla fattispecie, introducendo elementi innovativi rispetto alla disciplina dell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 in termini di semplificazione, economicità e celerità dell’azione amministrativa. Quanto al procedimento, la conoscenza dei dati e delle informazioni avviene sotto forma di disponibilità degli stessi all’interno della piattaforma digitale di approvvigionamento utilizzata per lo svolgimento della procedura, consentendo un accesso diretto da parte degli operatori legittimati. Con riguardo al profilo processuale, la previsione di un rito speciale super accelerato è finalizzata ad evitare la presentazione di ricorsi c.d. “al buio”, consentendo in tal modo all’operatore economico di esercitare il diritto di azione a seguito della conoscenza delle informazioni necessarie alla tutela giurisdizionale (sul punto si veda T.A.R. Lazio n. 2050/2024).

Notifica alla stazione appaltante

Se la stazione appaltante è un'amministrazione dello stato, il ricorso proposto avverso l'aggiudicazione definitiva deve essere notificato non solo al domicilio legale previsto dall'art. 41, comma 3, c.p.a. e, quindi, presso la sede dell'Avvocatura di stato, ma anche al domicilio reale della stazione appaltante, in data non anteriore alla notifica presso l'Avvocatura. La notifica presso la sede reale dell'amministrazione ha il solo scopo di rendere possibile l'operatività della sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto, cosiddetto standstill sostanziale, disciplinato dall'art. 11, comma 10, del d.lgs. n. 163/2006, e riprodotto dall'art. 32, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, e standstill processuale, disciplinato dall'art. 11, comma 10, del d.lgs. n. 163/2006, ripreso dall'art. 32, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016. La relativa omissione non determina l'inammissibilità del ricorso.

Parti resistenti e gara svolta in forma aggregata

L'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. St., Ad. plen., n. 8/2018) ha precisato che, ai sensi dell'art. 41, comma 2, c.p.a., in caso di impugnazione degli atti di una gara di appalto svolta in forma aggregata da un soggetto per conto e nell'interesse anche di altri enti, il ricorso deve essere notificato alla sola amministrazione che ha emesso l'atto impugnato. L'art. 41 c.p.a., nell'enunciare la regola generale della necessità di notificare il ricorso all'amministrazione emanante, positivamente esclude che l'atto introduttivo del giudizio debba essere notificato anche ad amministrazioni od enti che a diverso titolo abbiano avuto modo di partecipare al procedimento. Ne discende che solo quando l'atto finale è attribuibile a più amministrazioni la legittimazione passiva riguarda tutte le amministrazioni interessate.

Atti impugnabili

Possono essere fatti oggetto di autonoma impugnazione soltanto i provvedimenti amministrativi propriamente detti, quegli atti, cioè, che sono dotati della forza di incidere sulle altrui sfere giuridiche. Gli atti preparatori non sono viceversa impugnabili ex se, ma solo unitamente al provvedimento al quale si correlano. Muovendo da questi principi, la giurisprudenza ritiene impugnabili solo in limitate ipotesi la determinazione di indizione della gara, il bando di gara e l'invito alla gara. Si tratta di provvedimenti presupposti, non impugnabili di regola autonomamente, ma solo congiuntamente ai successivi atti applicativi dai quali deriva un effettivo pregiudizio per il concorrente, seppur con alcune eccezioni, e, in particolare: nell'ipotesi in cui si contesti la stessa indizione della gara; quando si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto la conclusione in via diretta del contratto senza il rituale svolgimento delle appropriate procedure di evidenza pubblica; quando si impugnino direttamente le clausole del bando immediatamente escludenti, riguardanti requisiti di partecipazione, che siano ex se ostative all'ammissione dell'interessato; quando le prescrizioni di gara impediscano di fatto la partecipazione alle procedure, imponendo, ad esempio, oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale. Il Consiglio di Stato ha ritenuto ammissibile l'immediata impugnazione della clausola del bando che prevede l'aggiudicazione con il criterio del massimo ribasso (Cons. St. III, n. 2014/2017). L'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. St., Ad. plen., n. 4/2018) ha dato continuità all'indirizzo interpretativo maggioritario secondo il quale le clausole del bando di gara che non rivestono portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall'operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura. Pertanto, le clausole non escludenti del bando vanno impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione, rappresentato dall'aggiudicazione a terzi. Secondo il Collegio, in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, il tema della legittimazione al ricorso è declinato nel senso che deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, con la conseguenza che chi si è astenuto dal partecipare alla selezione non è legittimato a chiederne l'annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione venga nuovamente bandita. Non vi sono ragioni per mutare orientamento tenuto conto che: la presentazione della domanda di partecipazione non sembra imporre all'operatore del settore alcuno spropositato sacrificio; in alcun modo la domanda di partecipazione può pregiudicare sul piano processuale l'operatore economico, tenuto conto della giurisprudenza secondo cui nelle gare pubbliche l'accettazione delle regole di partecipazione non comporta l'inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un'acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e 113, comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale; la situazione differenziata è ricollegabile unicamente alla partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, mentre la procedura cui non si sia partecipato è res inter alios acta e non legittima l'operatore economico a insorgere avverso la medesima.

L'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. St., Ad. plen., n. 4/2018) ha, tuttavia, dato continuità all'indirizzo interpretativo maggioritario secondo il quale le clausole del bando di gara che non rivestono portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall'operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura. Pertanto, le clausole non escludenti del bando vanno impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione, rappresentato dall'aggiudicazione a terzi. Secondo il Collegio, in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, il tema della legittimazione al ricorso è declinato nel senso che deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione, con la conseguenza che chi si è astenuto dal partecipare alla selezione non è legittimato a chiederne l'annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione venga nuovamente bandita.

Occorre precisare che con la riforma del 2016, il legislatore ha eliminato l'aggiudicazione provvisoria, facendo riferimento alla proposta di aggiudicazione, al fine di esaltarne il carattere interinale e non provvedimentale (art. 33, comma 1, d.lgs. n. 50/2016).

Legittimazione e interesse a ricorrere

Condizione di ammissibilità del giudizio dinanzi al giudice amministrativo è la titolarità in capo alla parte istante di una situazione di interesse legittimo o, in ipotesi di giurisdizione esclusiva, di diritto soggettivo. Anche a tale riguardo è possibile notare nella evoluzione normativa e giurisprudenziale la progressiva estensione delle fattispecie nelle quali essa viene positivamente rilevata. In linea teorica la legittimazione al ricorso è correlata ad una situazione differenziata conseguente alla partecipazione alla gara. Tale regola subisce deroghe solo nei casi: di soggetto che contesti in radice la scelta della stazione appaltante di indire la procedura comparativa, di operatore economico di settore che contesti un affidamento diretto dell'appalto o che manifesti l'intenzione di impugnare una clausola escludente del bando correlata all'illegittima richiesta del possesso di determinati requisiti di qualificazione. Pertanto, la regola è che solo i soggetti partecipanti alla gara sono titolari di una situazione giuridica soggettiva idonea ad ammetterne l'impugnazione degli atti, perché solo in questo caso si ha una posizione differenziata, qualificata e meritevole di tutela (Cons. St., Ad. plen., n. 4/2011). Se il soggetto non ha partecipato alla procedura competitiva o ne è stato escluso legittimamente non può impugnare gli atti di gara. In via eccezionale, la giurisprudenza consente l'impugnazione da parte del soggetto che non ha partecipato alla gara (Cons. St. III, n. 3391/2012) qualora l'impresa: contesti in radice l'indizione della gara (Cons. St. IV, n. 1560/2016); contesti la mancata indizione della gara in quanto la pubblica amministrazione ha provveduto all'affidamento in via diretta del contratto; impugni una clausola del bando assumendo che questa sia immediatamente escludente.

L'interesse al ricorso riveste connotazione meramente processuale. Con esso si intende che l'impugnativa, in relazione al contenuto ed alla natura dell'atto gravato, alle censure dedotte ed alla situazione di fatto del ricorrente, deve necessariamente tendere al conseguimento di una concreta utilità di questi, sia essa di contenuto economico o anche soltanto morale. Ove siffatta utilità manchi ab origine, il ricorso è dichiarato inammissibile; se, originariamente presente, essa venga a mancare in corso di giudizio, il ricorso è dichiarato improcedibile. L'utilità del ricorso può atteggiarsi in due diverse forme: può anzitutto configurarsi nel fatto che all'eventuale accoglimento del ricorso consegua necessariamente l'affidamento dei lavori all'istante; può, poi, configurarsi nel fatto che all'accoglimento del ricorso consegua non immediatamente la nuova aggiudicazione all'istante, bensì la mera rinnovazione, in tutto o in parte, della gara, interesse cosiddetto strumentale.

In questo senso, la giurisprudenza (Cons. St. V, n. 5296/2015) ha osservato che, nel processo amministrativo, il ricorrente, che ha partecipato legittimamente a gara pubblica, può far valere tanto un interesse finale al conseguimento dell'appalto affidato al controinteressato quanto, in via alternativa e normalmente subordinata, l'interesse strumentale alla caducazione dell'intera gara e alla sua riedizione, sempre che sussistano, in concreto, ragionevoli possibilità di ottenere l'utilità richiesta. La distinzione tra le due forme di interesse rileva anche ai fini della cosiddetta prova di resistenza prevista solo in relazione all'interesse finale al conseguimento dell'appalto.

Procedimento

La camera di consiglio per la discussione dell'istanza cautelare deve essere fissata entro il termine di dieci giorni decorrenti dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell'ultima notificazione e di cinque giorni dal deposito del ricorso presso la segreteria del T.A.R.. Le parti possono presentare memorie e documenti fino a un giorno libero prima della camera di consiglio. In ogni caso, il collegio, per gravi ed eccezionali ragioni, può autorizzare la produzione di documenti nella stessa camera di consiglio fino all'inizio della discussione, con consegna di copia alle altre parti prima dell'inizio della discussione.

Le altre parti possono costituirsi anche in camera di consiglio, ma, in tal caso, in considerazione dei limiti previsti dall'art. 55 c.p.a., senza poter produrre documenti o memorie.

Per quanto concerne i rapporti con il merito, a prescindere dall'accoglimento o dal rigetto della richiesta, il giudice è tenuto d'ufficio a fissare l'udienza di merito in una data compresa entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente. Con l'art. 4, comma 4, lett. a), del d.l. n. 76/2020, recante «Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale», convertito con modificazioni dalla l. 11 settembre 2020, n. 120, il legislatore, al fine di accelerare ulteriormente la durata del rito appalti, ha modificato il citato comma 6 prevedendo che il giudizio, qualora le parti richiedano congiuntamente di limitare la decisione all'esame di un'unica questione, nonché in ogni altro caso compatibilmente con le esigenze di difesa di tutte le parti in relazione alla complessità della causa, è di norma definito in esito all'udienza cautelare ai sensi dell'art. 60, ove ne ricorrano i presupposti. Si precisa che la definizione immediata del giudizio opera in deroga all'art. 74, con la conseguenza che lo strumento andrà utilizzato anche nel caso in cui non sia ravvisabile una situazione di manifesta fondatezza del ricorso, ovvero di manifesta sua irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza.

Presupposti per la concessione della misura cautelare

Per quanto riguarda la concessione della misura cautelare, il legislatore ne ha indicato dei presupposti più rigorosi. In particolare, per quanto riguarda il periculum in mora, il comma 4 dell'art. 119 c.p.a., applicabile al rito appalti in quanto non diversamente previsto dagli artt. 120 ss. c.p.a., richiede la sussistenza di un pregiudizio di estrema gravità e urgenza, mentre l'art. 55 c.p.a. richiede un pregiudizio grave e irreparabile; per quanto riguarda il fumus boni iuris, il comma 3 dell'art. 119 c.p.a. richiede che sia accertata la sussistenza di profili di fondatezza del ricorso.

Il legislatore ha disciplinato in termini peculiari anche l'istituto della cauzione, pur previsto in linea generale in ipotesi di provvedimento cautelare. In base al comma 9 dell'art. 120 c.p.a., infatti, il collegio, quando dispone misure cautelari, ne può subordinare l'efficacia alla prestazione di una cauzione anche qualora dalla decisione non derivino effetti irreversibili. La cauzione può essere prestata anche mediante fideiussione ed è commisurata al valore dell'appalto, non potendo comunque superare lo 0,5 per cento del suddetto valore. La durata della misura subordinata alla cauzione è indicata nell'ordinanza.

Sospensione dell'efficacia del contratto

In sede cautelare, il giudice amministrativo può anche sospendere l'efficacia del contratto. Il comma 8-ter (oggi comma 10, in seguito alle modifiche apportate dal d.lgs. 36/2023) dell'art. 120 c.p.a., inserito dall'art. 204, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 50/2016, ha espressamente previsto che, nella decisione cautelare, il giudice tiene conto di quanto previsto dagli artt. 121, comma 1, e 122 c.p.a. e delle esigenze imperative connesse ad un interesse generale all'esecuzione del contratto, dandone conto nella motivazione.

Efficacia della misura cautelare

La durata delle misure cautelari non poteva essere superiore a sessanta giorni dalla pubblicazione dell'ordinanza (sospensiva temporizzata). Il Codice dei contratti pubblici del 2023 ha modificato la disposizione in questione prevedendo che la durata della misura cautelare subordinata alla cauzione è indicata nell'ordinanza che la dispone.

Tutela cautelare monocratica e ante causam

Per quanto non diversamente disposto rimangono applicabili le norme regolanti il processo cautelare ordinario. Pertanto, è possibile richiedere la tutela cautelare monocratica prevista dall'art. 56 c.p.a. e, limitatamente ai giudizi di primo grado, quella ante causam.

Impugnazione del provvedimento cautelare

Avverso l'ordinanza cautelare di primo grado è proponibile appello al Consiglio di Stato.

I termini sono quelli ordinari ex art. 62, comma 1, c.p.a. e, quindi, pari a trenta giorni dalla notificazione dell'ordinanza o di sessanta giorni dalla sua pubblicazione. L'atto di appello va depositato in segreteria entro quindici giorni – termine dimidiato – decorrenti dal momento nel quale l'ultima notificazione si è perfezionata anche per il destinatario (art. 45, comma 1, c.p.a.).

In ordine al rapporto tra pronuncia cautelare di primo grado e pronuncia cautelare d'appello, il comma 3 dell'art. 119 c.p.a. disciplina espressamente la sola ipotesi in cui al rigetto dell'istanza cautelare da parte del T.A.R. faccia riscontro la riforma dell'ordinanza di primo grado da parte del Consiglio di Stato. Per il resto anche al giudizio cautelare di appello si applicano le ordinarie disposizioni di cui al Titolo II del Libro II del Codice del processo amministrativo.