Domanda diretta a ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto nelle ipotesi di cui all'art. 121, comma 1, lett. a) e b) (art. 121)InquadramentoGli artt. 121 e 122 c.p.a. risolvono il problema del rapporto tra vizi dell'aggiudicazione e contratto, individuando una forma di inefficacia di fonte giudiziale a contenuto variabile. Il legislatore introduce un'ipotesi in cui l'autorità giudiziaria, in presenza di vizi del procedimento ad evidenza pubblica, può dichiarare l'inefficacia del contratto precisando se la declaratoria sia limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo della sentenza oppure operi in via retroattiva. Nell'art. 121 c.p.a., è previsto che in caso di gravi violazioni il giudice che annulla l'aggiudicazione dichiara l'inefficacia del contratto, salvo che il rispetto di esigenze imperative connesse a un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti. L'art. 121, comma 1, c.p.a. indica, nelle lettere da a) a d), le violazioni gravi del procedimento amministrativo al verificarsi delle quali il giudice è tenuto ad annullare l'aggiudicazione e a dichiarare l'inefficacia del contratto. Le gravi violazioni possono essere raccolte in due categorie: omessa pubblicità del bando o dell'avviso mediante il quale è indetta una gara (lett. a, b); mancato rispetto del termine di stand still o del termine sospensivo in pendenza di processo (lett. c, d). FormulaTRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL [_] [1] RICORSO [2] Nell'interesse di [PERSONA FISICA] [3], nato/a a ... il ... (C.F. ... ), residente in ... , via/p.za ... n. ... , elettivamente domiciliato/a in ... , via/p.za ... , n. ... , presso lo studio dell'Avv. [4] ... , C.F. ... [5], PEC ... [6], fax ... [7], che lo/la rappresenta e difende in forza di procura speciale alle liti ... [8]. - [PERSONA GIURIDICA] [9], con sede legale in ... , via/piazza ... , n. ... , iscritta nel registro delle imprese di ... , n. ... , P.I. ... , in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato/a in ... , via/piazza ... , n. ... , presso lo studio dell'Avv. [10] ... , C.F. ... [11], PEC: ... [12], fax ... [13], che la rappresenta e difende in forza di procura speciale alle liti ... [14]. [Per tutte le future comunicazioni e notifiche di cancelleria si indicano l'indirizzo di posta elettronica certificata ... ed il numero di fax ... ] [15] - ricorrente - CONTRO - [AMMINISTRAZIONE/ENTE/AUTORITÀ] [16], in persona del legale rappresentante pro tempore, [per legge rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale/distrettuale dello Stato] [17], - resistente - E NEI CONFRONTI DI - ... residente in ... , via/piazza ... n. ... [18] - controinteressato - PER L'ANNULLAMENTO - del provvedimento ... , prot. n. ... , notificato in data ... [19], avente ad oggetto aggiudicazione di ... [20]; - di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi espressamente incluso ... [21]; NONCHÉ - per la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato tra ... in data ... ; - per il conseguimento dell'aggiudicazione e del contratto; - in via subordinata, per il risarcimento del danno. FATTO [descrivere in maniera sintetica le vicende fattuali che hanno condotto alla presentazione del ricorso, con particolare riferimento al provvedimento di cui si chiede l'annullamento, al procedimento che lo ha preceduto e a ogni altro elemento di fatto utile] [ ... ] DIRITTO [descrivere l'interesse derivante al ricorrente dall'annullamento dell'aggiudicazione] [indicare i motivi per quali si ritiene illegittimo l'impugnato provvedimento, indicando nella loro descrizione una o più delle seguenti tipologie di vizi: incompetenza dell'autorità o organo che ha emanato l'atto, violazione di legge (con indicazione degli articoli della Costituzione, di legge o di altra normativa che si assume violata), eccesso di potere (indicando ove ricorra una delle figure sintomatiche, quali ad esempio: irragionevolezza, illogicità o contraddittorietà dell'atto, travisamento o erronea valutazione dei fatti, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria, difetto di motivazione)] [indicare eventuali istanze di remissione in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione europea o di legittimità costituzionale] [indicare le ragioni in base alle quali il ricorrente chiede dichiararsi l'inefficacia del contratto stipulato tra aggiudicataria e stazione appaltante ai sensi degli artt. 121,124,125 c.p.a. e, in particolare, le omissioni pubblicitarie descritte all'art. 121, lett. a) e b), c.p.a., precisando che non sussistono esigenze imperative connesse ad un interesse generale che impongano che i suoi effetti siano mantenuti] [indicare le ragioni in base alle quali il concorrente avrebbe diritto al conseguimento dell'aggiudicazione e del contratto] [allegare, in relazione alla domanda subordinata di risarcimento del danno per equivalente, i danni subiti dal ricorrente e il nesso di causalità tra il provvedimento illegittimo e lo stesso] [indicare eventuali istanze istruttorie, anche con riferimento alla domanda di risarcimento del danno] P.Q.M. Si chiede al Tribunale adito, respinta ogni contraria istanza: di disporre l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione, come indicato in epigrafe, nonché di ogni altro atto antecedente, conseguente e comunque connesso; di dichiarare l'inefficacia del contratto stipulato tra ... in data ... ; di conseguire l'aggiudicazione e il contratto; in via subordinata, di condannare ... al risarcimento del danno come descritto in motivazione. Con riserva di dedurre ulteriormente nel corso di causa e di proporre eventualmente motivi aggiunti di impugnazione. Con vittoria di spese e onorari. Si producono i seguenti documenti: 1) [copia del provvedimento impugnato ove disponibile] 2) [copia di eventuali atti antecedenti, conseguenti e connessi] 3) [ ... ] [22]. Ai sensi dell'art. 13, comma 6-bis, d.P.R. n. 115/2002 («Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia»), si dichiara che si tratta di controversia in materia di procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture e che il valore del presente procedimento è pari a Euro ... . Il contributo unificato, già versato, dovrà, pertanto, applicarsi nella misura determinata in relazione allo scaglione di appartenenza, per un importo pari a Euro ... [Rinvio a Formula “Dichiarazione ai fini del contributo unificato”]. Luogo e data ... Firma Avv. ... [23] PROCURA [V. formula “Procura speciale alle liti rilasciata a singolo avvocato” e formule correlate] ISTANZA ABBREVIAZIONE DEI TERMINI (eventuale) [V. formula “Istanza abbreviazione dei termini”] RELATA DI NOTIFICA [V. formula “Relata di notifica a persona fisica” e formule correlate] DEPOSITO INFORMATICO Ai sensi e per gli effetti dell'art. 136, comma 2, c.p.a., il presente atto è depositato con modalità telematiche [24] [EVENTUALE] ISTANZA DI AUTORIZZAZIONE A DEROGARE AL LIMITE DIMENSIONALE DEL RICORSO [v. formula “Istanza di autorizzazione al deposito di atti che superano i limiti del decreto sinteticità (art. 3 d.P.C.S. n. 167/2016)”] 1. Il ricorso si deve proporre dinnanzi al T.A.R. nella cui circoscrizione territoriale ha sede l'amministrazione che ha emesso l'atto, ovvero nel cui ambito regionale sono limitati gli effetti diretti dell'atto (cfr. art. 13, comma 1 c.p.a.). 2. Il contenuto del ricorso è disciplinato dall'art. 40 c.p.a. Va rammentato che, ai sensi dell'art. 44 c.p.a., lo stesso deve recare, a pena di nullità, la sottoscrizione del ricorrente (se sta in giudizio personalmente) o del difensore (con indicazione, in questo caso, della procura speciale). 3. In tutti gli atti introduttivi di un giudizio e in tutti gli atti di prima difesa devono essere indicati le generalità complete della parte, la residenza o sede, il domicilio eletto presso il difensore ed il codice fiscale, oltre che della parte, anche dei rappresentanti in giudizio (art. 23, comma 50, d.l. n. 98/2011, conv., con modificazioni, in l. n. 111/2011). 4. In caso di procura rilasciata a più difensori, si dovrà indicare per ciascuno di essi i dati indicati (C.F., fax, etc.). 5. L'indicazione del codice fiscale dell'avvocato è prevista, oltre che dall'art. 23, comma 50, d.l. n. 98/2011 conv. con modificazioni, nella l. n. 111/2011, dall'art. 125, comma 1, c.p.c., come modificato dall'art. 4, 8° comma, d.l. n. 193/2009 conv. con modif. nella l. n. 24/2010. Con riferimento specifico al processo amministrativo, sebbene l'art. 40 c.p.a., lett. a), faccia riferimento generico agli “elementi identificativi” del ricorrente, del suo difensore e delle parti, tale indicazione è imposta dall'art. 13, comma 6-bis, d.P.R. n. 115/2002. Per i ricorsi incardinati dopo l'avvio del PAT, l'indicazione del codice fiscale del difensore e della parte, oltre che dell'indirizzo PEC e Fax, è comunque richiesta anche nella compilazione dei campi del modulo per il deposito telematico. 6. Ai sensi dell'art. 136 c.p.a. “I difensori indicano nel ricorso o nel primo atto difensivo un recapito di fax, che può essere anche diverso da quello del domiciliatario. La comunicazione a mezzo fax è eseguita esclusivamente qualora sia impossibile effettuare la comunicazione all'indirizzo di posta elettronica certificata risultante da pubblici elenchi, per mancato funzionamento del sistema informatico della giustizia amministrativa. È onere dei difensori comunicare alla segreteria e alle parti costituite ogni variazione del recapito di fax o di indirizzo di posta elettronica certificata. Ai fini dell'efficacia delle comunicazioni di segreteria è sufficiente che vada a buon fine una sola delle comunicazioni effettuate a ciascun avvocato componente il collegio difensivo”. 7. L'indicazione del numero di fax dell'avvocato è prevista dall'art. 136, comma 1, c.p.a., e dall'art. 13, comma 6-bis, d.P.R. n. 115/2002. Ai sensi di quest'ultima norma, gli importi dovuti a titolo di contributo unificato “sono aumentati della metà ove il difensore non indichi il proprio indirizzo di posta elettronica certificata e il proprio recapito fax, ai sensi dell'art. 136 [c.p.a.]». 8. La procura, ove necessaria, può essere apposta in calce o a margine dell'atto o, comunque, nelle forme stabilite dall'art. 83 c.p.c.. Per i ricorsi depositati successivamente al 1° gennaio 2017, ai quali si applica il Processo Amministrativo Telematico (‘PAT'), il difensore procede al deposito della copia per immagine della procura conferita su supporto cartaceo e ne attesta la conformità all'originale, ai sensi dell'articolo 22 del d.lgs. n. 82/2005 (“Codice dell'Amministrazione Digitale”; CAD), mediante sottoscrizione con firma digitale (cfr. art. 8, comma 2, delle Regole tecnico-operative del PAT, all. 1 al d.P.C.S. 28 luglio 2021). V. Formula “Attestazione di conformità ai fini del deposito della copia per immagine della procura rilasciata su supporto analogico”. 9. In caso di proposizione del ricorso nell'interesse di una persona giuridica, si dovrà indicare la denominazione della società, la sede legale, l'eventuale iscrizione al registro delle imprese, la partita IVA, il codice fiscale, con l'indicazione del rappresentante legale per mezzo del quale la società sta in giudizio. 10. V. nt. 4. 11. V. nt. 5. 12. V. nt. 6. 13. V. nt. 7. 14. V. nt. 8. 15. In caso di pluralità di difensori, può essere utile indicare l'indirizzo (di fax e/o PEC) al quale si desidera ricevere le comunicazioni inerenti il procedimento. 16. Nel caso dell'impugnazione dell'aggiudicazione, resistente è la stazione appaltante. A titolo esemplificativo, nel caso di Ministero, il ricorso sarà proposto contro il Ministero “in persona del Ministro in carica”; in caso di Comune, “in persona del Sindaco in carica”, in caso di un'autorità indipendente o altro ente pubblico o concessionario di pubblici servizi, “in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore”. 17. In caso di amministrazioni statali, si applicano le norme vigenti per la difesa in giudizio delle stesse, che prevedono il patrocinio da parte dell'Avvocatura dello Stato territorialmente competente (quella nel cui distretto ha sede il T.A.R. adito; v. artt. 1, l. n. 260/1958 e 10, comma 3, l. n. 103/1979). Le funzioni dell'Avvocatura dello Stato nei riguardi dell'amministrazione statale sono estese alle regioni a statuto ordinario che decidano di avvalersene con deliberazione del consiglio regionale da pubblicarsi per estratto nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica e nel Bollettino ufficiale della regione (art. 10, comma 1, l. n. 103/1979). 18. Ai sensi dell'art. 41, comma 2, c.p.a., il ricorso va notificato ad almeno uno dei controinteressati individuati nell'atto stesso. In caso di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, il controinteressato è identificabile nell'aggiudicatario. 19. Indicare numeri e date. In caso di mancata notifica o comunicazione, indicare il momento in cui lo stesso è stato conosciuto. 20. Appare utile indicare altresì una breve descrizione dell'oggetto e del contenuto del provvedimento. 21. Indicare eventuali atti prodromici, preparatori o consequenziali di cui si chiede l'annullamento. 22. Copia di eventuale altra documentazione utile alla comprensione del contesto fattuale e/o alle ragioni del ricorso. V. anche Formula [“Attestazione di conformità ai fini del deposito di copia informatica di atto, provvedimento o documento originale analogico”]. 23. Per i ricorsi depositati in giudizio dopo la data del 1° gennaio 2017 e, quindi, soggetti alla normativa sul processo amministrativo telematico (PAT), l'atto di parte sottoscritto dal difensore, deve essere redatto in forma di PDF nativo digitale sottoscritto con firma PAdES e depositata in giudizio con le modalità telematiche previste dall'art. 6 delle Specifiche tecniche del PAT di cui all'all. 2 del d.P.C.S. 28 luglio 2021 (attraverso il modulo denominato “Modulo Deposito Ricorso”). 24. Gli allegati al ricorso sono depositati insieme a quest'ultimo utilizzando il “ModuloDepositoRicorso” (v. nt. 22), reperibile sul sito istituzionale (www.giustizia-amministrativa.it) seguendo le istruzioni ivi rese disponibili (art. 6, comma 1, delle Specifiche tecniche del PAT – all. 2 al d.P.C.S. 28 luglio 2021). Tale modalità si applica, ai sensi dell'art. 13, comma 1-ter, dell'allegato 2 al c.p.a. (introdotto dall'art. 7, del d.l. n. 168/2016) ai giudizi introdotti con i ricorsi depositati, in primo o in secondo grado, a far data dal 1° gennaio 2017. Ai ricorsi depositati anteriormente a tale data, continuano ad applicarsi, fino all'esaurimento del grado di giudizio nel quale sono pendenti alla data stessa e comunque non oltre il 1° gennaio 2018, le norme previgenti. È stato definitivamente abrogato l'obbligo di depositare una copia cartacea conforme all'originale telematico del ricorso e degli scritti difensivi (cfr. art. 4 d.l. n. 28/2020). CommentoDomanda di annullamento dell'aggiudicazione e inefficacia del contratto Sui rapporti tra domanda di annullamento del contratto e dichiarazione di inefficacia del contratto si rinvia al commento della formula “Domanda diretta a ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto”. Inefficacia del contratto in caso di gravi violazioni pubblicitarie I casi possibili di declaratoria di inefficacia del contratto di appalto sono tassativi, essendo esclusivamente quelli previsti dagli artt. 121 e 122 c.p.a., con riferimento rispettivamente all'inefficacia discendente da gravi violazioni e ad altri casi accertabili dal giudice; al di fuori di tali ipotesi è pertanto precluso all'autorità giudiziaria dichiarare l'inefficacia del contratto (T.A.R. Calabria (Catanzaro), n. 2216/2016). La sentenza con la quale viene disposta l'inefficacia del contratto ha un contenuto variabile e flessibile. L'inefficacia del contratto può dal giudice essere temporalmente delimitata con decorrenza dalla data del dispositivo, in via retroattiva (art. 121, comma 1, c.p.a.) o con decorrenza da una data anche successiva al dispositivo (come sembra potersi argomentare dal disposto dell'art. 122 c.p.a. e, in particolare, dalla proposizione “stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza”). I parametri da utilizzare nella prospettiva del legislatore sono rappresentati dalle deduzione delle parti, dalla valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e dalla situazione di fatto. L'art. 121, comma 1, c.p.a. indica, nelle lettere da a) a d), le violazioni gravi del procedimento amministrativo al verificarsi delle quali il giudice è tenuto ad annullare l'aggiudicazione e a dichiarare l'inefficacia del contratto. Le gravi violazioni possono essere raccolte in due categorie: omessa pubblicità del bando o dell'avviso mediante il quale è indetta una gara (lett. a, b); mancato rispetto del termine di stand still o del termine sospensivo in pendenza di processo (lett. c, d). Le ipotesi di gravi violazioni descritte dalle lettere a) e b) della disposizione attengono a omissioni di forme pubblicitarie. In particolare si tratta dell'ipotesi in cui: l'aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o dell'avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal codice dei contratti pubblici; l'aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l'omissione della pubblicità del bando o dell'avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal codice dei contratti pubblici. Avviso volontario di trasparenza preventiva L'inefficacia del contratto, nelle ipotesi previste dell'art. 121, comma 1, lett. a) e b), c.p.a., non trova applicazione qualora la stazione appaltante abbia seguito una procedura di trasparenza, prevista dall'art. 121, comma 5, c.p.a., il cui elemento centrale è rappresentato dall'avviso volontario di trasparenza preventiva. In particolare, la disposizione citata richiede che, prima della stipulazione del contratto, sia seguita una procedura che si articola in varie fasi: la pubblica amministrazione abbia, con atto motivato anteriore all'avvio della procedura di affidamento, dichiarato di ritenere che la procedura senza pubblicazione del bando o dell'avviso sia consentita dal codice dei contratti pubblici; l'amministrazione abbia pubblicato, nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, a seconda della rilevanza comunitaria o meno del contratto, un avviso volontario per la trasparenza preventiva, con cui manifesta l'intenzione di concludere il contratto; il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell'avviso volontario per la trasparenza preventiva. La Corte di Giustizia dell'Unione Europea ha precisato che l'art. 2-quinquies, paragrafo 4, della direttiva 89/665/CEE – come modificata dalla direttiva 2007/66/CE – del quale costituisce applicazione l'art. 121, comma 5, c.p.a., deve essere interpretato nel senso che, qualora un appalto pubblico sia aggiudicato senza previa pubblicazione di un bando di gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea, in violazione della dir. CE 2004/18/CE, deve escludersi che il corrispondente contratto sia dichiarato privo di effetti laddove ricorrano le condizioni poste dalla medesima disposizione (Corte Giustizia UE, 11 settembre 2014, C -19/13). Ne deriva che l'osservanza della procedura di avviso volontario per la trasparenza preventiva, non solo preclude la dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi dell'art. 121, comma 1, lett. a) e b), c.p.a., ma non consente di dichiarare l'inefficacia del contratto neanche nelle ipotesi previste dall'art. 122 c.p.a. (Cons. St. III, n. 540/2015). I limiti alla dichiarazione di inefficacia del contratto In base all'art. 121, comma 2, c.p.a., l'autorità giudiziaria non ha il potere di dichiarare l'inefficacia del contratto qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse a un interesse generale imponga che i suoi effetti vengano mantenuti. La disposizione indica alcune esigenze imperative, citando quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possano essere rispettati solo dall'esecutore attuale. L'interesse generale è da intendersi come quello dell'intera collettività in funzione della realizzazione dell'opera pubblica o alla prestazione del servizio. Ne discende che un tale interesse non appare sussistente nell'ipotesi in cui il contratto non sia stato ancora stipulato e che il servizio sia reso in regime di proroga dal precedente affidatario (T.A.R. Sicilia (Catania), ord., n. 114/2017). Gli interessi economici possono essere presi in considerazione come esigenze imperative solo in circostanze eccezionali in cui l'inefficacia del contratto conduca a conseguenze sproporzionate, avuto anche riguardo all'eventuale mancata proposizione della domanda di subentro nel contratto nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara. Non costituiscono invece esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto che comprendono, fra l'altro, i costi derivanti dal ritardo nell'esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell'operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia. Rientrano tra gli interessi economici anche i costi economici di un precedente appalto (T.A.R. Lazio (Roma), ord., n. 313/2017) o la perdita di un finanziamento (Trib. reg. giust. amm, n. 177/2016, il quale precisa che lo integrerebbe lo stato di dissesto dell'amministrazione). Qualora non venga dichiarata in tutto o in parte l'inefficacia del contratto, devono essere applicate le sanzioni alternative previste dal successivo art. 123 c.p.a. La giurisprudenza (T.A.R. Sicilia (Catania), n. 2746/2013) ha, così, precisato che tra le esigenze imperative connesse a un interesse generale devono ricomprendersi quelle connesse all'ipotesi in cui il contratto sia stato da tempo eseguito e sia intervenuto da tempo il collaudo e l'utilizzo della fornitura da parte dell'amministrazione, ferma l'applicabilità della sanzione di cui all'art. 123 c.p.a. In senso difforme, secondo un orientamento giurisprudenziale, nell'ipotesi in cui il contratto abbia esaurito la sua efficacia non potrebbe parlarsi di un fatto riconducibile alla fattispecie in esame, ma di un fatto naturale idoneo a incidere sul provvedimento giudiziale da adottare, con la conseguente inapplicabilità della sanzione prevista dall'art. 123 c.p.a. (T.A.R. Lazio (Roma), n. 3467/2017). Rientrano tra le esigenze imperative quelle connesse alla celere bonifica ambientale e al ripristino dello stato dei luoghi (T.A.R. Campania (Napoli), n. 2976/2016) o nelle imprescindibili problematiche di carattere tecnico (T.A.R. Campania (Napoli), n. 1719/2016). In ogni caso spetta al giudice amministrativo stabilire se l'inefficacia debba essere limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o se debba operare in via retroattiva, valutando la gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto. |
