Domanda cautelare diretta a ottenere la sospensione dell'efficacia del contratto nelle ipotesi di cui all'art. 121 (art. 121)InquadramentoGli artt. 121 e 122 c.p.a. risolvono il problema del rapporto tra vizi dell'aggiudicazione e contratto, individuando una forma di inefficacia di fonte giudiziale a contenuto variabile. Il legislatore introduce un'ipotesi in cui l'autorità giudiziaria, in presenza di vizi del procedimento ad evidenza pubblica, può dichiarare l'inefficacia del contratto precisando se la declaratoria sia limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo della sentenza oppure operi in via retroattiva. Nell'art. 121 c.p.a., è previsto che in caso di gravi violazioni il giudice che annulla l'aggiudicazione dichiara l'inefficacia del contratto, salvo che il rispetto di esigenze imperative connesse a un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti. Il ricorso può essere accompagnato dalla richiesta di adozione di una misura cautelare diretta ad evitare, durante il tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso, la produzione di un pregiudizio grave ed irreparabile al ricorrente. Le modalità di proposizione del ricorso cautelare e il contenuto delle misure cautelari adottabili riprendono quanto previsto per il rito ordinario agli artt. 55-62 c.p.a., con alcune peculiarità dettate dall'art. 119 o dall'art. 120 c.p.a. e, in particolare: il pregiudizio deve avere i caratteri della estrema gravità e urgenza; la durata della misura può essere indicata dall'ordinanza che la dispone; il collegio può subordinare l'efficacia della misura cautelare alla prestazione di una cauzione. Il medesimo sindacato previsto per la dichiarazione di inefficacia del contratto deve essere svolto dall'autorità giudiziaria anche in sede di adozione di un provvedimento cautelare, nel corso del quale può essere adottata anche la misura della sospensione dell'efficacia del contratto, oltre che del provvedimento di aggiudicazione. FormulaTRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL [_] [1] RICORSO [2] Nell'interesse di [PERSONA FISICA] [3], nato/a a ... il ... (C.F. ... ), residente in ... , via/p.za ... n. ... , elettivamente domiciliato/a in ... , via/p.za ... , n. ... , presso lo studio dell'Avv. [4] ... , C.F. ... [5], PEC ... [6], fax ... [7], che lo/la rappresenta e difende in forza di procura speciale alle liti ... [8]. - [PERSONA GIURIDICA] [9], con sede legale in ... , via/piazza ... , n. ... , iscritta nel registro delle imprese di ... , n. ... , P.I. ... , in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato/a in ... , via/piazza ... , n. ... , presso lo studio dell'Avv. [10] ... , C.F. ... [11], PEC: ... [12], fax ... [13], che la rappresenta e difende in forza di procura speciale alle liti ... [14]. [Per tutte le future comunicazioni e notifiche di cancelleria si indicano l'indirizzo di posta elettronica certificata ... ed il numero di fax ... ] [15] - ricorrente - CONTRO - [AMMINISTRAZIONE/ENTE/AUTORITÀ] [16], in persona del legale rappresentante pro tempore, [per legge rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale/distrettuale dello Stato] [17], - resistente - E NEI CONFRONTI DI - ... residente in ... , via/piazza ... n. ... [18] - controinteressato - PER L'ANNULLAMENTO - del provvedimento ... , prot. n. ... , notificato in data ... [19], avente ad oggetto aggiudicazione di ... [20]; - di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi espressamente incluso ... [21]; NONCHÉ - per la dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato tra ... in data ... ; - per il conseguimento dell'aggiudicazione e del contratto; - in via subordinata, per il risarcimento del danno. FATTO [ ... ] DIRITTO [ ... ] ISTANZA CAUTELARE I ... provvediment ... impugnat ... reca al ricorrente un pregiudizio di estrema gravità e urgenza, in quanto ... (precisare le motivazioni che danno luogo all'esistenza del periculum in mora, ossia al pregiudizio grave e irreparabile derivante dal tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso). Sussistono, inoltre, i presupposti di cui all'art. 121, comma 1, c.p.a. ai fini della sospensione dell'efficacia del contratto stipulato tra l'aggiudicatario e la stazione appaltante, tenuto conto dell'assenza di esigenze imperative connesse a un interesse generale che impongano il mantenimento degli effetti del contratto, in quanto ... Essendo il ricorso assistito da fumus boni iuris per quanto esposto in fatto e diritto e sussistendo, il periculum in mora, si chiede l'adozione delle seguenti misure cautelari in relazione a ... seguent ... att ... impugnat ... e (eventuale), in particolare, la sospensione dell'aggiudicazione e dell'efficacia del contratto. (eventuale) Istanza al Presidente del Tribunale di adozione di misure cautelari provvisorie: In relazione alla proposta domanda cautelare, sussiste una situazione di estrema gravità e urgenza tale da non consentire neppure la dilazione fino alla data della camera di consiglio, in quanto ... Si chiede, pertanto, che il Presidente del Tribunale voglia disporre, inaudita altera parte, le seguenti misure cautelari provvisorie: ... P.Q.M. Si chiede al Tribunale adito, respinta ogni contraria istanza, previa adozione delle misure cautelari di cui in motivazione, anche inaudita altera parte: di disporre l'annullamento del provvedimento di aggiudicazione, come indicato in epigrafe, nonché di ogni altro atto antecedente, conseguente e comunque connesso; di dichiarare l'inefficacia del contratto stipulato tra ... in data ... ; di conseguire l'aggiudicazione e il contratto; in via subordinata, di condannare ... al risarcimento del danno come descritto in motivazione. Con riserva di dedurre ulteriormente nel corso di causa e di proporre eventualmente motivi aggiunti di impugnazione. Con vittoria di spese e onorari. Si producono i seguenti documenti: 1) [copia del provvedimento impugnato ove disponibile] 2) [copia di eventuali atti antecedenti, conseguenti e connessi] 3) [ ... ] [22]. Ai sensi dell'art. 13, comma 6-bis, d.P.R. n. 115/2002 («Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia»), si dichiara che si tratta di controversia in materia di procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture e che il valore del presente procedimento è pari a Euro ... . Il contributo unificato, già versato, dovrà, pertanto, applicarsi nella misura determinata in relazione allo scaglione di appartenenza, per un importo pari a Euro ... [Rinvio a formula “Dichiarazione ai fini del contributo unificato”] Luogo e data ... Firma Avv. ... [23] PROCURA [V. formula “Procura speciale alle liti rilasciata a singolo avvocato” e formule correlate] ISTANZA ABBREVIAZIONE DEI TERMINI (eventuale) [V. formula “Istanza abbreviazione dei termini”] RELATA DI NOTIFICA [V. formula “Relata di notifica a persona fisica” e formule correlate] DEPOSITO INFORMATICO Ai sensi e per gli effetti dell'art. 136, comma 2, c.p.a., il presente atto è depositato con modalità telematiche. [24] [EVENTUALE] ISTANZA DI AUTORIZZAZIONE A DEROGARE AL LIMITE DIMENSIONALE DEL RICORSO [v. formula “Istanza di autorizzazione al deposito di atti che superano i limiti del decreto sinteticità (art. 3 d.P.C.S. n. 167/2016)”] 1. Il ricorso si deve proporre dinnanzi al T.A.R. nella cui circoscrizione territoriale ha sede l'amministrazione che ha emesso l'atto, ovvero nel cui ambito regionale sono limitati gli effetti diretti dell'atto (cfr. art. 13, comma 1 c.p.a.). 2. Il contenuto del ricorso è disciplinato dall'art. 40 c.p.a. Va rammentato che, ai sensi dell'art. 44 c.p.a., lo stesso deve recare, a pena di nullità, la sottoscrizione del ricorrente (se sta in giudizio personalmente) o del difensore (con indicazione, in questo caso, della procura speciale). 3. In tutti gli atti introduttivi di un giudizio e in tutti gli atti di prima difesa devono essere indicati le generalità complete della parte, la residenza o sede, il domicilio eletto presso il difensore ed il codice fiscale, oltre che della parte, anche dei rappresentanti in giudizio (art. 23, comma 50, d.l. n. 98/2011, conv., con mod., in l. n. 111/2011). 4. In caso di procura rilasciata a più difensori, si dovrà indicare per ciascuno di essi i dati indicati (C.F., fax, etc.). 5. L'indicazione del codice fiscale dell'avvocato è prevista, oltre che dall'art. 23, comma 50, d.l. n. 98/2011 conv. con modif. nella l. n. 111/2011, dall'art. 125, comma 1, c.p.c., come modificato dall'art. 4, comma 8, d.l. n. 193/2009 conv. con modif. nella l. n. 24/2010. Con riferimento specifico al processo amministrativo, sebbene l'art. 40 c.p.a., lett. a), faccia riferimento generico agli “elementi identificativi” del ricorrente, del suo difensore e delle parti, tale indicazione è imposta dall'art. 13, comma 6-bis, d.P.R. n. 115/2002. Per i ricorsi incardinati dopo l'avvio del PAT, l'indicazione del codice fiscale del difensore e della parte, oltre che dell'indirizzo PEC e Fax, è comunque richiesta anche nella compilazione dei campi del modulo per il deposito telematico. 6. Ai sensi dell'art. 136 c.p.a. “I difensori indicano nel ricorso o nel primo atto difensivo un recapito di fax, che può essere anche diverso da quello del domiciliatario. La comunicazione a mezzo fax è eseguita esclusivamente qualora sia impossibile effettuare la comunicazione all'indirizzo di posta elettronica certificata risultante da pubblici elenchi, per mancato funzionamento del sistema informatico della giustizia amministrativa. È onere dei difensori comunicare alla segreteria e alle parti costituite ogni variazione del recapito di fax o di indirizzo di posta elettronica certificata. Ai fini dell'efficacia delle comunicazioni di segreteria è sufficiente che vada a buon fine una sola delle comunicazioni effettuate a ciascun avvocato componente il collegio difensivo”. 7. L'indicazione del numero di fax dell'avvocato è prevista dall'art. 136, comma 1, c.p.a., e dall'art. 13, comma 6-bis, d.P.R. n. 115/2002. Ai sensi di quest'ultima norma, gli importi dovuti a titolo di contributo unificato “sono aumentati della metà ove il difensore non indichi il proprio indirizzo di posta elettronica certificata e il proprio recapito fax, ai sensi dell'art. 136 [c.p.a.]». 8. La procura, ove necessaria, può essere apposta in calce o a margine dell'atto o, comunque, nelle forme stabilite dall'art. 83 c.p.c.. Per i ricorsi depositati successivamente al 1° gennaio 2017, ai quali si applica il Processo Amministrativo Telematico (‘PAT'), il difensore procede al deposito della copia per immagine della procura conferita su supporto cartaceo e ne attesta la conformità all'originale, ai sensi dell'art, 22 del d.lgs. n. 82/2005 (“Codice dell'Amministrazione Digitale”; CAD), mediante sottoscrizione con firma digitale (cfr. art. 8, comma 2, delle Regole tecnico-operative del PAT, all. 1 al d.P.C.S. 28 luglio 2021). V. Formula “Attestazione di conformità ai fini del deposito della copia per immagine della procura rilasciata su supporto analogico”. 9. In caso di proposizione del ricorso nell'interesse di una persona giuridica, si dovrà indicare la denominazione della società, la sede legale, l'eventuale iscrizione al registro delle imprese, la partita IVA, il codice fiscale, con l'indicazione del rappresentante legale per mezzo del quale la società sta in giudizio. 10. V. nt. 4. 11. V. nt. 5. 12. V. nt. 6. 13. V. nt. 7. 14. V. nt. 8. 15. In caso di pluralità di difensori, può essere utile indicare l'indirizzo (di fax e/o PEC) al quale si desidera ricevere le comunicazioni inerenti il procedimento. 16. Nel caso dell'impugnazione dell'aggiudicazione, resistente è la stazione appaltante. A titolo esemplificativo, nel caso di Ministero, il ricorso sarà proposto contro il Ministero “in persona del Ministro in carica”; in caso di Comune, “in persona del Sindaco in carica”, in caso di un'autorità indipendente o altro ente pubblico o concessionario di pubblici servizi, “in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore”. 17. In caso di amministrazioni statali, si applicano le norme vigenti per la difesa in giudizio delle stesse, che prevedono il patrocinio da parte dell'Avvocatura dello Stato territorialmente competente (quella nel cui distretto ha sede il T.A.R. adito; v. artt. 1, l. n. 260/1958 e 10, comma 3, l. n. 103/1979). Le funzioni dell'Avvocatura dello Stato nei riguardi dell'amministrazione statale sono estese alle regioni a statuto ordinario che decidano di avvalersene con deliberazione del consiglio regionale da pubblicarsi per estratto nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica e nel Bollettino ufficiale della regione (art. 10, comma 1, l. n. 103/1979). 18. Ai sensi dell'art. 41, comma 2, c.p.a., il ricorso va notificato ad almeno uno dei controinteressati individuati nell'atto stesso. In caso di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, il controinteressato è identificabile nell'aggiudicatario. 19. Indicare numeri e date. In caso di mancata notifica o comunicazione, indicare il momento in cui lo stesso è stato conosciuto. 20. Appare utile indicare altresì una breve descrizione dell'oggetto e del contenuto del provvedimento. 21. Indicare eventuali atti prodromici, preparatori o consequenziali di cui si chiede l'annullamento. 22. Copia di eventuale altra documentazione utile alla comprensione del contesto fattuale e/o alle ragioni del ricorso. V. anche Formula [“Attestazione di conformità ai fini del deposito di copia informatica di atto, provvedimento o documento originale analogico”]. 23. Per i ricorsi depositati in giudizio dopo la data del 1° gennaio 2017 e, quindi, soggetti alla normativa sul processo amministrativo telematico (PAT), l'atto di parte sottoscritto dal difensore, deve essere redatto in forma di PDF nativo digitale sottoscritto con firma PAdES e depositata in giudizio con le modalità telematiche previste dall'art. 6 delle Specifiche tecniche del PAT di cui all'all. 2 del d.P.C.S. 28 luglio 2021 (attraverso il modulo denominato “Modulo Deposito Ricorso”). 24. Gli allegati al ricorso sono depositati insieme a quest'ultimo utilizzando il “ModuloDepositoRicorso” (v. nt. 22), reperibile sul sito istituzionale (www.giustizia-amministrativa.it) seguendo le istruzioni ivi rese disponibili (art. 6, comma 1, delle Specifiche tecniche del PAT – all. 2 al d.P.C.S. 28 luglio 2021). Tale modalità si applica, ai sensi dell'art. 13, comma 1-ter, dell'allegato 2 al c.p.a. (introdotto dall'art. 7, del d.l. n. 168/2016) ai giudizi introdotti con i ricorsi depositati, in primo o in secondo grado, a far data dal 1° gennaio 2017. Ai ricorsi depositati anteriormente a tale data, continuano ad applicarsi, fino all'esaurimento del grado di giudizio nel quale sono pendenti alla data stessa e comunque non oltre il 1° gennaio 2018, le norme previgenti. È stato definitivamente abrogato l'obbligo di depositare una copia cartacea conforme all'originale telematico del ricorso e degli scritti difensivi (cfr. art. 4 d.l. n. 28/2020). CommentoDomanda di annullamento dell'aggiudicazione e inefficacia del contratto Sui rapporti tra domanda di annullamento del contratto e dichiarazione di inefficacia del contratto si rinvia al commento della formula “Domanda diretta a ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto”. Sui presupposti per la dichiarazione di inefficacia del contratto si rinvia ai commenti delle formule “Domanda diretta a ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto nelle ipotesi di cui all'art. 121, comma 1, lett. a) e a)” e “Domanda diretta a ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto nelle ipotesi di cui all'art. 121, comma 1, lett. c) e d)”. Fase cautelare e sospensione dell'efficacia del contratto In sede cautelare, il giudice amministrativo potrà anche sospendere l'efficacia del contratto. Gli argomenti indicati a favore di un tale orientamento sono individuati nell'atipicità del contenuto delle misure cautelari, come emerge dall'art. 55, comma 1, c.p.a., e nella naturale finalizzazione della tutela cautelare ad anticipare in via interinale le misure adottabili con la decisione definitiva. A tale conclusione si perviene, argomentando a contrario, anche dall'esame del disposto dell'art. 125, comma 4, c.p.a. che, nell'escludere, in via di eccezione, che la sospensione dell'aggiudicazione comporti la caducazione del contratto già stipulato con riguardo alle controversie relative alle infrastrutture strategiche, ammette, quale regola, che la misura cautelare possa incidere sul contratto nelle more stipulato (in questo senso: Cons. St. V, n. 4677/2011; Cons. St. IV, decr., n. 1590/2013). Presupposti per la concessione della misura cautelare in caso di domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto per gravi violazioni In ogni caso, l'autorità giudiziaria, nel valutare l'incidenza della sospensione sul contratto, deve svolgere il giudizio sulla base dei parametri previsti dagli artt. 121 e 122 c.p.a. anche in sede cautelare (già, T.A.R. Lombardia (Milano), n. 1097/2010). Il comma 8-ter dell'art. 120 c.p.a., inserito dall'art. 204, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 50/2016, ha espressamente previsto che, nella decisione cautelare, il giudice tiene conto di quanto previsto dagli artt. 121, comma 1, e 122 c.p.a. e delle esigenze imperative connesse ad un interesse generale all'esecuzione del contratto, dandone conto nella motivazione. La disposizione è oggi inserita al comma 10 dell'art. 120, in seguito alle modifiche apportate dal d.lgs. n. 36/2023. Pertanto, occorrerà svolgere una prognosi diretta ad accertare, ai sensi dell'art. 121 c.p.a., se il rispetto di esigenze imperative connesse a un interesse generale imponga che gli effetti del contratto siano mantenuti. Presupposti generali per la concessione della misura cautelare nel rito appalti Per quanto riguarda la concessione della misura cautelare, il legislatore ne ha indicato dei presupposti più rigorosi al fine di restringere le ipotesi di sospensione degli atti impugnati in quanto suscettibili di incidere sulla tempestiva realizzazione delle opere pubbliche. Così, per quanto riguarda il periculum in mora, il comma 4 dell'art. 119 c.p.a. richiede la sussistenza di un pregiudizio di estrema gravità e urgenza, mentre l'art. 55 c.p.a. richiede un pregiudizio grave e irreparabile; per quanto riguarda il fumus boni iuris, il comma 3 dell'art. 119 c.p.a. richiede che sia accertata la sussistenza di profili di fondatezza del ricorso. Nella prassi, potrà essere difficile distinguere la qualificazione del danno e del fumus prevista nel rito ordinario da quella del rito appalti, tuttavia, la disposizione è espressione del richiamo al giudice amministrativo di valutare con massima sensibilità l'esigenza di mantenere l'efficacia del rapporto controverso al fine di favorirne lo svolgimento anche nelle more del giudizio. Il legislatore ha disciplinato in termini peculiari anche l'istituto della cauzione, pur previsto in linea generale in ipotesi di provvedimento cautelare. In base al comma 9 dell'art. 120 c.p.a., infatti, il collegio, quando dispone misure cautelari, ne può subordinare l'efficacia alla prestazione di una cauzione anche qualora dalla decisione non derivino effetti irreversibili. La cauzione può essere prestata anche mediante fideiussione ed è commisurata al valore dell'appalto, non potendo comunque superare lo 0,5 per cento del suddetto valore. La durata delle misure non poteva essere superiore a sessanta giorni dalla pubblicazione dell'ordinanza (sospensiva, cosiddetta, temporizzata). Il Codice dei contratti pubblici del 2023 ha modificato la disposizione in questione prevedendo che la durata della misura cautelare subordinata alla cauzione è indicata nell'ordinanza che la dispone. |
