Domanda di accertamento dell'illegittimità della procedura e di risarcimento del danno (artt. 120, 121, 122, 124)InquadramentoGli artt. 121 e 122 c.p.a. risolvono il problema del rapporto tra vizi dell'aggiudicazione e contratto, individuando una forma di inefficacia di fonte giudiziale a contenuto variabile. Il legislatore introduce un'ipotesi in cui l'autorità giudiziaria, in presenza di vizi del procedimento ad evidenza pubblica, può dichiarare l'inefficacia del contratto precisando se la declaratoria sia limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo della sentenza oppure operi in via retroattiva. La dichiarazione di inefficacia del contratto e la domanda di annullamento dell'aggiudicazione costituiscono un presupposto processuale per ottenere, da parte del ricorrente, il conseguimento dell'aggiudicazione e il subentro del contratto. Si tratta, pertanto, di domande da proporsi congiuntamente a quelle dirette a ottenere l'annullamento dell'aggiudicazione e la dichiarazione di inefficacia del contratto. L'autorità giudiziaria, tuttavia, pur in presenza di vizi dell'aggiudicazione, potrà rigettare la domanda diretta a ottenere la dichiarazione di inefficacia del contratto, sulla base dei parametri di cui agli artt. 121 e 122 c.p.a. Nel caso in cui la domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto sia stata rigettata e non sia stata proposta, nel medesimo giudizio, domanda subordinata di risarcimento del danno ovvero nelle ipotesi in cui non sia possibile, per giustificato motivo, proporre domanda diretta a ottenere l'aggiudicazione e il subentro, può ipotizzarsi l'autonoma proposizione di una domanda risarcitoria, previo accertamento dell'illegittima degli atti della procedura di aggiudicazione. FormulaTRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL [ ....] [1] RICORSO [2] Nell'interesse di [PERSONA FISICA] [3], nato/a a .... il .... (C.F. ....), residente in ...., via/p.za .... n. ...., elettivamente domiciliato/a in ...., via/p.za ...., n. ...., presso lo studio dell'Avv. [4]...., C.F. .... [5], PEC .... [6], fax .... [7], che lo/la rappresenta e difende in forza di procura speciale alle liti .... [8]. - [PERSONA GIURIDICA] [9], con sede legale in ...., via/piazza ...., n. ...., iscritta nel registro delle imprese di ...., n. ...., P.I. ...., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato/a in ...., via/piazza ...., n. ...., presso lo studio dell'Avv. [10]...., C.F. .... [11], PEC: .... [12], fax .... [13], che la rappresenta e difende in forza di procura speciale alle liti .... [14]. [Per tutte le future comunicazioni e notifiche di cancelleria si indicano l'indirizzo di posta elettronica certificata .... ed il numero di fax ....] [15] - ricorrente - CONTRO - [AMMINISTRAZIONE/ENTE/AUTORITÀ] [16], in persona del legale rappresentante pro tempore, [per legge rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale/distrettuale dello Stato] [17], - resistente - E NEI CONFRONTI DI - .... residente in ...., via/piazza .... n. .... [18] - controinteressato - PER L'ACCERTAMENTO DELL'ILLEGITTIMITÀ - del provvedimento ...., prot. n. ...., notificato in data .... [19], avente ad oggetto aggiudicazione di .... [20] ; - di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi espressamente incluso .... [21] ; E - per il risarcimento del danno. FATTO [descrivere in maniera sintetica le vicende fattuali che hanno condotto alla presentazione del ricorso, con particolare riferimento al provvedimento di cui si chiede l'annullamento, al procedimento che lo ha preceduto e a ogni altro elemento di fatto utile] 1. Il ricorrente è .... [indicare chi è il ricorrente quale è l'attività svolta, anche in relazione alla attività provvedimentale censurata] 2. In data [ ....], l'amministrazione adottava l'atto indicato in epigrafe, con cui [ ....] 3. A seguito di tale atto, l'odierno ricorrente [ ....] 4. Il provvedimento indicato in epigrafe è illegittimo per i seguenti motivi di DIRITTO - [descrivere l'interesse derivante al ricorrente dall'accertamento dell'illegittimità dell'atto e, in particolare, dell'aggiudicazione ai fini risarcitori] - [allegare i motivi per quali si ritiene illegittimo l'impugnato provvedimento, indicando nella loro descrizione una o più delle seguenti tipologie di vizi: incompetenza dell'autorità o organo che ha emanato l'atto, violazione di legge (con indicazione degli articoli della Costituzione, di legge o di altra normativa che si assume violata), eccesso di potere (indicando ove ricorra una delle figure sintomatiche, quali ad esempio: irragionevolezza, illogicità o contraddittorietà dell'atto, travisamento o erronea valutazione dei fatti, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria, difetto di motivazione)] - [ indicare eventuali istanze di remissione in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione europea o di legittimità costituzionale] - [indicare le ragioni per le quali non è stato possibile conseguire la tutela in forma specifica: rigetto della relativa domanda, pur ritualmente proposta; giustificato motivo che, ai sensi dell'art. 124, comma 2, c.p.a., non ne ha consentito la proposizione] - [allegare, in relazione alla domanda di risarcimento del danno per equivalente, i danni subiti dal ricorrente e il nesso di causalità tra il provvedimento illegittimo e lo stesso] - [indicare eventuali istanze istruttorie, anche con riferimento alla domanda di risarcimento del danno] P.Q.M. Si chiede al Tribunale adito, respinta ogni contraria istanza: di accertare l'illegittimità del provvedimento, come indicato in epigrafe, nonché di ogni altro atto antecedente, conseguente e comunque connesso; di condannare .... al risarcimento del danno subito dal ricorrente, nella misura di .... o nella diversa misura ritenuta dall'autorità giudiziaria adita, come descritto in motivazione. Con riserva di dedurre ulteriormente nel corso di causa e di proporre eventualmente motivi aggiunti di impugnazione. Con vittoria di spese e onorari. Si producono i seguenti documenti: 1) [ copia del provvedimento impugnato ove disponibile] 2) [ copia di eventuali atti antecedenti, conseguenti e connessi] 3) [ ....] [22] Ai sensi dell'art. 13, comma 6-bis, d.P.R. n. 115/2002 («Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia»), si dichiara che si tratta di controversia in materia di procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture e che il valore del presente procedimento è pari a Euro ..... Il contributo unificato, già versato, dovrà, pertanto, applicarsi nella misura determinata in relazione allo scaglione di appartenenza, per un importo pari a Euro .... [rinvio a Formula “Dichiarazione ai fini del contributo unificato”] Luogo e data .... Firma Avv. [23].... PROCURA [V. formula “Procura speciale alle liti rilasciata a singolo avvocato” e formule correlate] ISTANZA ABBREVIAZIONE DEI TERMINI (EVENTUALE) [V. formula “Istanza abbreviazione dei termini”] RELATA DI NOTIFICA [V. formula “Relata di notifica a persona fisica” e formule correlate] [24] DEPOSITO INFORMATICO Ai sensi e per gli effetti dell'art. 136, comma 2, c.p.a., il presente atto è depositato con modalità telematiche [25]. (EVENTUALE) ISTANZA DI AUTORIZZAZIONE A DEROGARE AL LIMITE DIMENSIONALE DEL RICORSO [V. Formula “Istanza di autorizzazione al deposito di atti che superano i limiti del decreto sinteticità (art. 3 d.P.C.S. n. 167/2016)”] [1]Il ricorso si deve proporre dinnanzi al T.A.R. nella cui circoscrizione territoriale ha sede l'amministrazione che ha emesso l'atto, ovvero nel cui ambito regionale sono limitati gli effetti diretti dell'atto (cfr. art. 13, comma 1 c.p.a.). [2]Il contenuto del ricorso è disciplinato dall'art. 40 c.p.a. Va rammentato che, ai sensi dell'art. 44 c.p.a., lo stesso deve recare, a pena di nullità, la sottoscrizione del ricorrente (se sta in giudizio personalmente) o del difensore (con indicazione, in questo caso, della procura speciale). [3]In tutti gli atti introduttivi di un giudizio e in tutti gli atti di prima difesa devono essere indicati le generalità complete della parte, la residenza o sede, il domicilio eletto presso il difensore ed il codice fiscale, oltre che della parte, anche dei rappresentanti in giudizio (art. 23, comma 50, d.l. n. 98/2011, conv., con mod., in l. n. 111/2011). [4]In caso di procura rilasciata a più difensori, si dovrà indicare per ciascuno di essi i dati indicati (C.F., fax, etc.). [5]L'indicazione del codice fiscale dell'avvocato è prevista, oltre che dall'art. 23, comma 50, d.l. n. 98/2011 conv. con modif. nella l. n. 111/2011, dall'art. 125, comma 1, c.p.c., come modificato dall'art. 4, 8° comma, d.l. n. 193/2009 conv. con modif. nella l. n. 24/2010. [6]Ai sensi dell'art. 136 c.p.a. “I difensori indicano nel ricorso o nel primo atto difensivo un recapito di fax, che può essere anche diverso da quello del domiciliatario. La comunicazione a mezzo fax è eseguita esclusivamente qualora sia impossibile effettuare la comunicazione all'indirizzo di posta elettronica certificata risultante da pubblici elenchi, per mancato funzionamento del sistema informatico della giustizia amministrativa. È onere dei difensori comunicare alla segreteria e alle parti costituite ogni variazione del recapito di fax o di indirizzo di posta elettronica certificata. Ai fini dell'efficacia delle comunicazioni di segreteria è sufficiente che vada a buon fine una sola delle comunicazioni effettuate a ciascun avvocato componente il collegio difensivo”. [7]L'indicazione del numero di fax dell'avvocato è prevista dall'art. 136, comma 1, c.p.a., e dall'art. 13, comma 6-bis, d.P.R. n. 115/2002. Ai sensi di quest'ultima norma, gli importi dovuti a titolo di contributo unificato “sono aumentati della metà ove il difensore non indichi il proprio indirizzo di posta elettronica certificata e il proprio recapito fax, ai sensi dell'art. 136 [c.p.a.]». [8]La procura, ove necessaria, può essere apposta in calce o a margine dell'atto o, comunque, nelle forme stabilite dall'art. 83 c.p.c.. Per i ricorsi depositati successivamente al 1° gennaio 2017, ai quali si applica il Processo Amministrativo Telematico (‘PAT'), il difensore procede al deposito della copia per immagine della procura conferita su supporto cartaceo e ne attesta la conformità all'originale, ai sensi dell'art. 22 del d.lgs. n. 82/2005 (“Codice dell'Amministrazione Digitale”; CAD), mediante sottoscrizione con firma digitale (cfr. art. 8, comma 2, delle Regole tecnico-operative del PAT, all.to 1 al d.P.C.S. 28 luglio 2021). V. Formula “Attestazione di conformità al fine del deposito di copia informatica della documentazione relativa alla notifica (art. 14, comma 5, all. 1, d.P.C.S. 28 luglio 2021)”. [9]In caso di proposizione del ricorso nell'interesse di una persona giuridica, si dovrà indicare la denominazione della società, la sede legale, l'eventuale iscrizione al registro delle imprese, la partita IVA, il codice fiscale, con l'indicazione del rappresentante legale per mezzo del quale la società sta in giudizio. [10]V. nt. 4. [11]V. nt. 5. [12]V. nt. 6. [13]V. nt. 7. [14]V. nt. 8. [15]In caso di pluralità di difensori, può essere utile indicare l'indirizzo (di fax e/o PEC) al quale si desidera ricevere le comunicazioni inerenti il procedimento. [16]Nel caso dell'impugnazione dell'aggiudicazione, resistente è la stazione appaltante. A titolo esemplificativo, nel caso di Ministero, il ricorso sarà proposto contro il Ministero “in persona del Ministro in carica”; in caso di Comune, “in persona del Sindaco in carica”, in caso di un'autorità indipendente o altro ente pubblico o concessionario di pubblici servizi, “in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore”. [17]In caso di amministrazioni statali, si applicano le norme vigenti per la difesa in giudizio delle stesse, che prevedono il patrocinio da parte dell'Avvocatura dello Stato territorialmente competente (quella nel cui distretto ha sede il T.A.R. adito; v. artt. 1, l. n. 260/1958 e 10, comma 3, l. n. 103/1979). Le funzioni dell'Avvocatura dello Stato nei riguardi dell'amministrazione statale sono estese alle regioni a statuto ordinario che decidano di avvalersene con deliberazione del consiglio regionale da pubblicarsi per estratto nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica e nel Bollettino ufficiale della regione (art. 10, comma 1, l. n. 103/1979). [18]Ai sensi dell'art. 41, comma 2, c.p.a., il ricorso va notificato ad almeno uno dei controinteressati individuati nell'atto stesso. In caso di impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, il controinteressato è identificabile nell'aggiudicatario. [19]Indicare numeri e date. In caso di mancata notifica o comunicazione, indicare il momento in cui lo stesso è stato conosciuto. [20]Appare utile indicare altresì una breve descrizione dell'oggetto e del contenuto del provvedimento. [21]Indicare eventuali atti prodromici, preparatori o consequenziali di cui si chiede l'annullamento. [22]Copia di eventuale altra documentazione utile alla comprensione del contesto fattuale e/o alle ragioni del ricorso. V. anche Formula “Attestazione di conformità ai fini del deposito di copia informatica di atto, provvedimento o documento originale analogico”. [23]Per i ricorsi depositati in giudizio dopo la data del 1° gennaio 2017 e, quindi, soggetti alla normativa sul processo amministrativo telematico (PAT), l'atto di parte sottoscritto dal difensore, deve essere redatto in forma di PDF nativo digitale sottoscritto con firma PAdES e depositata in giudizio con le modalità telematiche previste dall'art. 6 delle Specifiche tecniche del PAT di cui all'all.to 2 del d.P.C.S. 28 luglio 2021 (attraverso il modulo denominato “Modulo Deposito Ricorso”). [24]V. anche Formule “Attestazione di conformità al fine del deposito di copia informatica della documentazione relativa alla notifica (art. 14, comma 5, all. 1, d.P.C.S. 28 luglio 2021)” e “Attestazione di conformità al fine del deposito della prova della notifica a mezzo PEC che non possa essere fornita con modalità telematiche”. [25]Gli allegati al ricorso sono depositati insieme a quest'ultimo utilizzando il “ModuloDepositoRicorso” (v. nt. 22), reperibile sul sito istituzionale (www.giustizia-amministrativa.it) seguendo le istruzioni ivi rese disponibili (art. 6, comma 1, delle Specifiche tecniche del PAT – all. 2 al d.P.C.S. 28 luglio 2021). Tale modalità si applica, ai sensi dell'art. 13, comma 1-ter, dell'allegato 2 al c.p.a. (introdotto dall'art. 7, del d.l. n. 168/2016) ai giudizi introdotti con i ricorsi depositati, in primo o in secondo grado, a far data dal 1° gennaio 2017. Ai ricorsi depositati anteriormente a tale data, continuano ad applicarsi, fino all'esaurimento del grado di giudizio nel quale sono pendenti alla data stessa e comunque non oltre il 1° gennaio 2018, le norme previgenti. È stato definitivamente abrogato l'obbligo di depositare una copia cartacea conforme all'originale telematico del ricorso e degli scritti difensivi (cfr. art. 4 d.l. n. 28/2020). CommentoRisarcimento del danno La domanda risarcitoria per equivalente può essere proposta sia autonomamente che contestualmente alla domanda diretta a dichiarare l'inefficacia del contratto. Tuttavia, come emerge dall'art. 124, comma 2, la condotta processuale della parte che senza giustificato motivo non ha proposto domanda di conseguire l'aggiudicazione e il contratto o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto è valutata dal giudice ai sensi dell'art. 1227 c.c. In applicazione dell'art. 1227 c.c. la giurisprudenza ha ritenuto che può presumersi, iuris tantum, che l'impresa abbia riutilizzato mezzi e manodopera per altri lavori ovvero che avrebbe potuto riutilizzarli, usando l'ordinaria diligenza, dovuta ex art. 1227 c.c., al fine di non concorrere all'aggravamento del danno; conseguentemente, il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di certezza dell'aggiudicazione in favore dell'impresa ricorrente, solo se questa dimostri (anche mediante le risultanze delle scritture contabili) di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa; in difetto di tale dimostrazione, la liquidazione del danno da mancato utile deve essere ridotta, a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum, di una percentuale equitativamente determinata (Cons. St., Ad. plen., n. 2/2017). La norma è stata posta alla base del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui, di regola (e salvo casi particolari), non costituisce comportamento ragionevole immobilizzare tutti i mezzi dell'impresa, nelle more del giudizio e nell'attesa dell'aggiudicazione, essendo invece ragionevole che l'impresa si attivi per svolgere altre attività. Da tale assunto deriverebbe la legittimità della detrazione dal risarcimento del danno (di norma nella misura del 50%) sia dell'aliunde perceptum, sia dell'aliunde percipiendum mediante ordinaria diligenza. La peculiarità del principio del duty to mitigate damages codificato nel codice del processo amministrativo è data dal fatto che, a differenza del codice civile, viene attribuita espressa rilevanza alla condotta di carattere processuale del danneggiato – seppur con formule e modalità differenti nell'art. 30 e nell'art. 124 c.p.a. -, che è invece esclusa per giurisprudenza costante nei rapporti tra privati (Cass., n. 16530/2004). La mancata proposizione della domanda di annullamento non preclude la possibilità di esperire una domanda diretta a ottenere il risarcimento del danno; il legislatore esclude qualsiasi rilevanza processuale tra le due azioni. Permane, tuttavia, una rilevanza sostanziale, potendo l'omessa attivazione della tutela caducatoria ripercuotersi sul risarcimento del danno o sulla entità di questo (Cons. St. V, n. 4272/2016; T.A.R. Toscana (Firenze), n. 535/2020). L'eventuale pronuncia del giudice non si tradurrà nell'inammissibilità della domanda, ma nel suo rigetto. Si tratta di una prospettiva alla quale aveva già manifestamente aderito la giurisprudenza amministrativa anche per fatti accaduti in un momento anteriore rispetto all'entrata in vigore del codice del processo amministrativo, facendo diretta applicazione dell'art. 1227 c.c. alle controversie aventi ad oggetto domande risarcitorie per lesione di interessi legittimi (Cons. St. Ad Plen., n. 3/2011). Secondo la giurisprudenza, l'interessato può chiedere la condanna dell'amministrazione al risarcimento del danno senza aver impugnato l'atto dal quale tale danno è derivato. Peraltro, il giudice può, ai sensi dell'art. 1227, comma 2, c.c., escludere la risarcibilità dei danni che sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di tempestiva reazione nei confronti del provvedimento potenzialmente lesivo sia in via giudiziale, con l'impugnazione dinanzi al giudice amministrativo del provvedimento, che in via amministrativa, con la richiesta di autotutela. Casistica La giurisprudenza ha ritenuto integrata la fattispecie di cui all'art. 30, comma 3, c.p.a. in caso di mancata tempestiva attivazione del rito del silenzio e di mancata richiesta di anticipazione della data fissata per la camera di consiglio prevista per la trattazione di un procedimento cautelare (T.A.R. Puglia (Bari), n. 1358/2016). Si trattava di un candidato escluso da un concorso pubblico e ammesso con riserva alle prove dal giudice amministrativo mediante ordinanza cautelare pubblicata nella stessa data di celebrazione della prova cui con la stessa era ammesso. Evidenzia la giurisprudenza amministrativa che il ricorrente era a conoscenza da tempo della data delle prove concorsuali e della camera di consiglio e il non essersi attivato per chiedere al Presidente l'anticipazione della camera di consiglio o la misura cautelare monocratica costituiscono omissioni rilevanti ai sensi dell'art. 30, comma 3, c.p.a. Di recente, la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto integrata la fattispecie in caso di mancata proposizione di una domanda cautelare (Cons. St. III, n. 2564/2025).Al contrario, è stata ritenuta non idonea a integrare l'omissione rilevante ai fini dell'esclusione del risarcimento del danno, l'omessa escussione della garanzia fideiussoria da parte della pubblica amministrazione, in esito alla infruttuosa scadenza dei singoli ratei di pagamento o l'omesso svolgimento dell'attività sollecitatoria del pagamento presso il debitore principale (Cons. St., Ad. plen., n. 24/2016). La mancata proposizione delle domande indicate all'art. 124 c.p.a. comporta il rigetto della domanda risarcitoria. Infatti, a prescindere da ogni valutazione circa il merito delle doglianze (rilevante ai fini della qualificazione dell'ingiustizia del danno), la mancata rituale proposizione dell'azione caducatoria osta al ristoro patrimoniale, secondo quanto previsto dagli artt. 30, comma 3, e 124, comma 2, c.p.a. (T.A.R. Lazio (Roma), n. 6756/2015). Quindi, la mancata azione volta a ottenere l'aggiudicazione o la mancata disponibilità al subentro nel contratto, anche nei suoi aspetti residuali, conduce, di norma, alla valutazione regolata dall'art. 124, comma 3, c.p.a. ai sensi del quale il risarcimento del danno va escluso (T.A.R. Sicilia (Catania), n. 121/2014). Con specifico riferimento all'art. 124, comma 2, c.p.a., la giurisprudenza, talvolta, ha ritenuto che non sia sufficiente l'invito e la messa in guardia dell'amministrazione sull'ingiustizia dei danni che l'atto possa causare, né basti esperire un rimedio gerarchico interno, ma occorra una vera e propria domanda di giustizia (Cons. St., n. 1983/2011). Il Consiglio di Stato (Cons. St. VI, n. 4283/2015) ha riformato una sentenza di primo grado con la quale la domanda risarcitoria era stata rigettata sul presupposto che, pur avendo ottenuto l'annullamento dell'aggiudicazione, la danneggiata non aveva esperito l'azione di ottemperanza, facendo riferimento a una sorta di pregiudiziale di ottemperanza. Il giudice di secondo grado ha ritenuto non rientrare nell'ordinaria diligenza l'esigenza di esperire un giudizio di ottemperanza. In ogni caso, l'omissione del danneggiato non esclude automaticamente il risarcimento di tutti i danni da questi subiti, ma solo di quelli causalmente connessi con l'omissione, sulla base di un giudizio controfattuale. La giurisprudenza ha quindi ritenuto (T.A.R. Liguria, n. 191/2016) che, in caso di accoglimento della domanda di risarcimento del danno proposta dalla seconda classificata di una gara d'appalto annullata, relativamente alla misura dello stesso, il collegio deve necessariamente valorizzare la circostanza che la ricorrente abbia rinunciato alla domanda di subentro nel contratto, comportamento che costituisce, ai sensi dell'art. 124 c.p.a. e, più in generale, ai sensi dell'art. 30 c.p.a., una condotta che il giudice deve valutare. La condotta integrante la rinuncia al subentro appare tale da escludere il risarcimento dell'interesse positivo. Il risarcimento dovrà, pertanto, essere limitato all'interesse negativo da intendersi come comprensivo dei costi sostenuti dalla ricorrente per la predisposizione della offerta e per la partecipazione alla gara. |
