Ricorso incidentale nel contenzioso appalti (art. 120)

Ricorso incidentale

La funzione del ricorso incidentale è di offrire alle parti resistenti e ai controinteressati uno strumento per proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale. Secondo la giurisprudenza amministrativa (Cons. St., Ad. plen., n. 4/2011) il ricorso incidentale può assumere un contenuto complesso, ancorché innestato nella matrice comune della difesa attiva della parte intimata. In particolare, in relazione alle diverse circostanze, può assumere la fisionomia dell'atto mediante il quale la parte intimata: formula un'eccezione eventualmente a carattere riconvenzionale; propone una vera e propria domanda riconvenzionale diretta all'annullamento di un atto; articola una domanda di accertamento pregiudiziale, volta a ottenere una pronuncia che precluda l'esame del merito del ricorso principale.

Si rinvia per le nozioni generali e la struttura alla formula “Ricorso incidentale” subart. 42 c.p.a.

Termine

Con il d.lgs. n. 195/2011, anche il termine per proporre ricorso incidentale è diventato di trenta giorni. Prima di tale intervento legislativo, in mancanza di diverse previsioni, doveva farsi riferimento al termine di sessanta giorni previsto dall'art. 119, comma 2, c.p.a., decorrente dalla notificazione del ricorso principale.

Tuttavia, prima dell'intervento del legislatore la giurisprudenza era divisa. Secondo un primo orientamento il termine era di sessanta giorni, essendo la dimidiazione di cui all'art. 120, comma 5, c.p.a. prevista solo per il ricorso principale e i motivi aggiunti (T.A.R. Lazio (Roma), n. 197/2012; T.A.R. Puglia (Lecce), n. 113/2011). In base a un diverso orientamento (T.A.R. Piemonte, n. 785/2011) il termine per proporre ricorso era di trenta giorni, in quanto il legislatore utilizzava l'enunciato linguistico “ricorso”, senza distinguere tra principale e incidentale.

Il termine per il deposito dell'atto introduttivo del giudizio, dei motivi aggiunti e del ricorso incidentale è di quindici giorni. A tale conclusione deve pervenirsi dall'esame del terzo comma dell'art. 120 c.p.a., il quale prevede, salvo quanto previsto dalla medesima disposizione, l'applicabilità dell'art. 119 c.p.a., che stabilisce che tutti i termini processuali sono dimezzati.

In virtù del principio di dimidiazione di cui all'art. 119, comma 2, c.p.a., il termine per il deposito del ricorso principale, di quello incidentale e dei motivi aggiunti è di quindici giorni dal perfezionamento dell'ultima notifica anche per il suo destinatario (art. 45, comma 1, c.p.a.). In ordine a tale termine va ricordato che a seguito dell'intervento della Corte Costituzionale (Corte cost., n. 477/2002), le cui statuizioni sono state successivamente recepite in via legislativa dall'art. 2, comma 1, lett. e), della l. n. 263/2005 (che ha aggiunto un terzo comma all'art. 149 c.p.c.), è stato introdotto nell'ordinamento il principio della scissione soggettiva degli effetti della notificazione. Pertanto, per il notificante essa si intende perfezionata al momento della consegna del plico all'ufficiale giudiziario, mentre per il destinatario il perfezionamento si determina solo al prodursi della legale conoscenza dell'atto. In questa situazione, secondo costante giurisprudenza, il termine per il deposito del ricorso decorre dalla data di consegna del plico al destinatario o da atto ex lege equipollente (come, ad es., nella notificazione effettuata ai sensi dell'art. 140 c.p.c.), quale momento in cui il procedimento di notifica si perfeziona complessivamente. È fatta salva la facoltà della parte di effettuare il deposito dell'atto, anche se non ancora pervenuto al destinatario, sin dal momento in cui la notificazione si perfeziona per il notificante, ma le domande introdotte con l'atto stesso non possono essere esaminate fin quando non venga fornita la prova di tale avvenuto perfezionamento (art. 45, commi 2 e 3, c.p.a.).

Ricorso principale e incidentale

Il rapporto tra ricorso incidentale e principale nel rito appalti è stato oggetto di un intenso dibattito giurisprudenziale e dottrinale.

Secondo un orientamento avallato dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (Cons. St., Ad. plen., n. 4/2011, che ha superato il diverso orientamento espresso da Cons. St., Ad. plen., n. 11/2008) l'esame del ricorso incidentale escludente – diretto cioè a contestare l'ammissione alla gara del ricorrente principale – ha carattere prioritario anche nel caso in cui quest'ultimo faccia valere il suo interesse strumentale alla rinnovazione della gara. Tale regola trova applicazione a prescindere dal numero di partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura proposta e dalle richieste formulate dall'amministrazione resistente.

Le conclusioni dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato non erano state seguite dalla giurisprudenza amministrativa in senso generalizzato che, talvolta, precisava che la priorità logica del ricorso incidentale non deve precludere, in casi particolari, l'esame del ricorso principale, qualora il ricorrente principale faccia valere un interesse giuridicamente tutelato diverso rispetto a quello finalizzato a ottenere l'aggiudicazione dell'appalto (T.A.R. Lazio (Roma), n. 197/2012; T.A.R. Piemonte, ord. n. 208/2012), altre volte si esprimeva nel senso di rimettere alla stazione appaltante la decisione di agire in autotutela per un'eventuale riedizione della procedura di gara (T.A.R. Abruzzo (L'Aquila), n. 424/2013).

La Corte di giustizia dell'Unione europea ha stabilito che l'art. 1, par. 3, della dir. CE 89/665/CEE del Consiglio deve essere interpretato nel senso che se, in un procedimento di ricorso, l'aggiudicatario che ha ottenuto l'appalto e proposto ricorso incidentale solleva un'eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell'offerente che ha proposto il ricorso, con la motivazione che l'offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall'autorità aggiudicatrice per non conformità alle specifiche tecniche indicate nella lex specialis, tale disposizione osta al fatto che il suddetto ricorso principale sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell'esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità senza pronunciarsi sulla conformità con le specifiche tecniche sia dell'offerta dell'aggiudicatario che ha ottenuto l'appalto, sia di quella dell'offerente che ha proposto il ricorso principale (Corte giustizia UE, X, 4 luglio 2013, C-100/12).

In seguito alla sentenza della Corte di Giustizia, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha affermato che nel giudizio avente ad oggetto procedure di gara sussiste la legittimazione del ricorrente in via principale ad impugnare l'aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, esclusivamente quando le due offerte siano affette da vizio inerente la medesima fase procedimentale. Devono, in particolare, ritenersi afferenti alla medesima fase i vizi ricompresi esclusivamente all'interno delle seguenti tre, alternative, categorie: a) tempestività della domanda ed integrità dei plichi (trattandosi in ordine cronologico e logico dei primi parametri di validazione del titolo di ammissione alla gara); b) requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione dell'impresa (comprensivi dei requisiti economici, finanziari, tecnici, organizzativi e di qualificazione); c) carenza di elementi essenziali dell'offerta previsti a pena di esclusione (comprensiva delle ipotesi di incertezza assoluta del contenuto dell'offerta o della sua provenienza). Sono, quindi, identici, e dunque consentono l'esame incrociato, solo i vizi che afferiscono alla medesima categoria. Laddove, al contrario, i vizi fatti valere dalle parti non soddisfino il requisito della “simmetria escludente”, perché sussumibili in diverse categorie, occorrerà esaminare (cfr. Cons. St., Ad. plen., n. 4/2011) in via preliminare il ricorso incidentale escludente, salvo in caso in cui il ricorso principale risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile (Cons. St., Ad. plen., n. 9/2014).

La questione è stata nuovamente affrontata dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea, che ha sancito il contrasto con l'art. 1, par. 3, dir. Ce 89/665/CEE della pregiudizialità paralizzante del ricorso incidentale, dichiarando irrilevante ai fini della corretta applicazione dei principi affermati nel proprio precedente: il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto pubblico; il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi; la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti (Corte giust. UE, grande sez., 5 aprile 2016, C-681/13, cosiddetta sentenza “Puligienica”). La Corte riafferma il principio secondo cui la direttiva ricorsi osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell'Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l'esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l'esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente.

La giurisprudenza interna (in particolare, Cons. St. III, n. 3708/2016) ha proposto la tesi secondo cui, in presenza di concorrenti terzi di cui non si contesti l'ammissione alla gara, per l'esame del ricorso principale deve essere verificata l'insussistenza di possibili ostacoli alla piena operatività della tutela dell'interesse strumentale della parte ricorrente. Secondo la giurisprudenza amministrativa, il principio espresso dalla Corte di Giustizia UE è da analizzarsi con specifico riferimento alla fattispecie concreta oggetto del giudizio principale, riconoscendo che non può ritenersi esistente l'interesse ad agire nei casi in cui dall'accoglimento del ricorso non possa derivare alcun effetto per il ricorrente, neppure limitatamente all'indizione di una nuova procedura. La Terza Sezione ha infatti sottolineato che, nel caso deciso dall'organo di giustizia europeo, si trattava di una gara a cui avevano partecipato anche altre imprese, le quali, tuttavia, erano rimaste estranee al giudizio e delle quali i relativi provvedimenti di esclusione erano rimasti inoppugnati, con conseguente consolidamento degli effetti giuridici di questi ultimi. Di conseguenza, l'eventuale accoglimento del ricorso principale avrebbe soddisfatto l'interesse strumentale alla rinnovazione della procedura di gara, riconoscendo al ricorrente una chance di aggiudicazione dell'appalto controverso. Nello specifico, è stato osservato che l'esame del ricorso principale postula logicamente che l'operatore economico al quale dev'essere assicurato un sistema di giustizia effettivo abbia e conservi un interesse all'aggiudicazione dell'appalto. Si è dunque rilevato che la nozione di interesse strumentale processualmente rilevante ex art. 100 c.p.c. non può estendersi fino a ricomprendere anche la situazione in cui dall'accoglimento del ricorso non derivi neanche il limitato effetto dell'indizione di una nuova procedura.

Sulla scorta di tale orientamento, idoneo a incidere sull'ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale, è stata (T.A.R. Trentino-Alto Adige (Trento), n. 112/2017) esclusa la necessità di dover sistematicamente esaminare anche il ricorso principale, qualora quello incidentale risulti fondato e di per sé precluda la conservazione di un effettivo interesse in capo al ricorrente principale, quest'ultimo così definibile solo in relazione al momento introduttivo dell'intero giudizio; deve pertanto essere esaminato prioritariamente il ricorso incidentale qualora dall'eventuale accoglimento dello stesso deriverebbe l'inammissibilità o l'improcedibilità del ricorso della società ricorrente principale per difetto di interesse, e successivamente – nel caso di accertata fondatezza – verificare gli effetti anche in ordine all'eventuale permanenza in capo a quest'ultima di un interesse strumentale, peraltro circoscritto nel senso che non possono certo ravvisarsi gli estremi della condizione dell'azione in una situazione in cui dall'accoglimento del ricorso non derivi neanche il limitato effetto dell'indizione di una nuova procedura.

La Corte di Giustizia dell'Unione europea (Corte giust. UE VIII, 21 dicembre 2016, C-355/15) ha poi affermato che il diritto europeo non osta a che a un offerente escluso dalla procedura di gara di un appalto pubblico con una decisione dell'amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva sia negato l'accesso a un ricorso contro la decisione di aggiudicazione dell'appalto pubblico e la conclusione del contratto, allorché a presentare le offerte siano stati unicamente l'offerente escluso e l'aggiudicatario e detto offerente sostenga che anche l'offerta dell'aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa. Pertanto, in una gara con due soli concorrenti, nel caso in cui l'offerente escluso impugni sia il provvedimento relativo alla propria esclusione che l'altrui aggiudicazione e venga respinto il ricorso contro l'esclusione, correttamente viene negato l'interesse a contestare l'aggiudicazione deducendo che anche l'aggiudicatario andava escluso.

La quinta sezione del Consiglio di Stato (Cons. St. V, n. 5103/2017) ha rimesso all'Adunanza Plenaria la questione della necessità per l'organo giudicante di esaminare sia il ricorso incidentale escludente che il ricorso principale in una procedura alla quale abbiamo partecipato anche altri concorrenti estranei al giudizio e ai quali non siano comuni i vizi prospettati come motivi di ricorso. La Sezione muove dalla considerazione della persistenza di un contrasto nell'ambito del Consiglio di Stato sul tema. Secondo un primo orientamento, il giudice che ha ritenuto fondato il ricorso incidentale escludente è tenuto ad esaminare anche il ricorso principale solo se dal suo accoglimento può derivare un vantaggio per il ricorrente principale, consistente nella ripetizione della gara; pertanto, in caso di concorrenti rimasti estranei al giudizio, la verifica dell'esistenza dell'interesse strumentale alla riedizione della gara presuppone che sia accertato se i medesimi vizi indicati come motivi di ricorso possano interessare anche le offerte degli operatori rimasti estranei al giudizio, al fine di prospettare un possibile intervento in autotutela dell'amministrazione. Secondo un diverso orientamento la domanda introdotta con il ricorso principale deve essere comunque esaminata, in relazione all'interesse legittimo al corretto svolgimento della procedura di gara; in questo caso occorrerebbe comunque esaminare entrambi i ricorsi, spettando poi all'amministrazione valutare la comunanza dei vizi e decidere eventualmente se annullare l'intera procedura di aggiudicazione.

L'Adunanza plenaria del Consiglio di stato (Cons. St. Ad. plen., n. 6/2018) ha rimesso alla Corte di giustizia UE il quesito interpretativo se la normativa europea possa essere interpretata nel senso che essa consenta che allorché alla gara abbiano partecipato più imprese e le stesse non siano state evocate in giudizio sia rimessa al giudice, in virtù dell'autonomia processuale riconosciuta agli Stati membri, la valutazione della concretezza dell'interesse dedotto con il ricorso principale da parte del concorrente destinatario di un ricorso incidentale escludente reputato fondato, utilizzando gli strumenti processuali posti a disposizione dell'ordinamento.

La Corte di Giustizia dell'Unione europea (Corte giust. UE X, 5 settembre 2019, C-333/18), sul quesito pregiudiziale formulato dall'Adunanza plenaria, ha ritenuto che la normativa europea in materia di appalti pubblici deve essere interpretata nel senso che essa osta a che un ricorso principale inteso a ottenere l'esclusione di un altro offerente, proposto da un concorrente che abbia interesse ad ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e che affermi di essere leso da una violazione del diritto dell'Unione, venga dichiarato inammissibile in base al diritto nazionale, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell'appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi. Il collegio ha precisato che la normativa europea è diretta a rafforzare i meccanismi esistenti per garantire l'applicazione effettiva delle direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, in particolare nella fase in cui le violazioni possono essere ancora corrette. I ricorsi contro le decisioni adottate dall'amministrazione, per essere considerati efficaci, devono essere accessibili almeno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione. Pertanto, quando due offerenti presentano ricorsi intesi alla reciproca esclusione, ciascuno di essi ha interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto: l'esclusione di un offerente può far sì che l'altro ottenga l'appalto direttamente nell'ambito della stessa procedura; nell'ipotesi di esclusione di tutti gli offerenti e dell'avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e quindi ottenere indirettamente l'appalto. Ne consegue che l'accoglimento del ricorso incidentale dell'aggiudicatario non può comportare automaticamente il rigetto o l'inammissibilità del ricorso principale di un concorrente escluso qualora la regolarità dell'offerta di ciascuno degli operatori venga contestata nell'ambito del medesimo procedimento in quanto ciascuno dei concorrenti può far valere un interesse equivalente all'esclusione dell'offerta degli altri, che può portare l'amministrazione aggiudicatrice a constatare l'impossibilità di procedere alla scelta di un'offerta regolare. Le autorità giudiziarie nazionali hanno quindi l'obbligo di non dichiarare inammissibile il ricorso principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l'esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente e tale principio è applicabile anche quando altri offerenti abbiano presentato offerte nell'ambito della procedura di affidamento e i ricorsi intesi alla reciproca esclusione non riguardino offerte classificate alle spalle delle offerte costituenti l'oggetto dei ricorsi per esclusione proposti. L'offerente che si sia classificato in terza posizione ha un legittimo interesse all'esclusione dell'offerta dell'aggiudicatario e dell'offerente collocato in seconda posizione, in quanto non si può escludere che, anche se la sua offerta fosse giudicata irregolare, la stazione appaltante sia indotta a constatare l'impossibilità di scegliere un'altra offerta regolare e proceda di conseguenza all'organizzazione di una nuova procedura di gara, anche a motivo del fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell'amministrazione stessa. La Corte osserva ancora che il principio di autonomia processuale degli Stati membri non può comunque giustificare disposizioni di diritto interno che rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l'esercizio dei diritti conferiti dall'ordinamento giuridico dell'Unione e un offerente che abbia proposto un ricorso come quello di cui al procedimento principale non può, sulla base delle norme o delle prassi procedurali nazionali, essere privato dal suo diritto all'esame nel merito di tale ricorso.

La Corte di giustizia UE (Corte giust. UE, sezione III, 28 novembre 2018, C-328/17) ha affermato la compatibilità comunitaria dei principi del processo amministrativo, come elaborati dalla giurisprudenza amministrativa nazionale, che prescrivono la presentazione della domanda di partecipazione quale requisito di legittimazione alla impugnazione delle decisioni delle amministrazioni aggiudicatrici relative a procedure d'appalto, rimettendo tuttavia al giudice nazionale la valutazione se, in concreto, l'applicazione di tale normativa non sia tale da poter ledere il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva degli operatori economici interessati.