Istanza di ricusazione (art. 18)

Modalità di proposizione dell'istanza di ricusazione

L'istanza di ricusazione è proponibile anche dalla parte personalmente e può essere proposta anche dall'avvocato munito di procura speciale.

Spesso accade che l'istanza è presentata personalmente dalla parte, benché preparata dal difensore e ciò dipende dal fatto che gli avvocati preferiscono non comparire direttamente in una istanza che mira a dimostrare l'incompatibilità del giudice per una causa obbligatoria di astensione e in definitiva l'omessa astensione del giudice in un caso in cui aveva l'obbligo di astenersi.

Tale prassi non appare, tuttavia, condivisibile in quanto rientra nella dialettica del processo presentare tale istanza.

Secondo una tesi nel caso in cui l'istanza sia sottoscritta dal difensore, è necessaria una apposita procura speciale, non essendo sufficiente quella rilasciata per il ricorso (cfr. T.A.R. Sicilia (Palermo), I, ord. n. 762/2013), che rileva, tra i profili di inammissibilità dell'istanza, quello per cui la stessa è firmata dall'avvocato, mancando una procura speciale funzionale alla proposizione della specifica istanza di ricusazione (v. art. 18, comma 2, c.p.a.).

Termini per proporre l'istanza di ricusazione.

L'istanza va proposta almeno tre giorni prima dell'udienza designata, con domanda diretta al presidente.

Può, tuttavia, accedere che la parte e i difensori non conoscano l'esatta composizione del collegio giudicante perché ancora non noti o perché vi è all'ultimo una sostituzione di un componente del Collegio.

È evidente che in questi casi non vi è possibilità per la parte di rispettare il termine e ciò spiega perché è stato previsto che in questi casi l'istanza può essere presentata oralmente in udienza (v. formula “Istanza orale di ricusazione presentata in udienza (verbalizzazione)”.

In assenza delle condizioni per presentare l'istanza in udienza, la scadenza del termine di tre giorni dall'udienza rende improponibile l'istanza di ricusazione con conseguente inammissibilità dell'istanza tardivamente proposta e per rilevare la tardività è sufficiente verificare la data di pubblicazione da parte della segreteria del ruolo della udienza ed in particolare della composizione del Collegio giudicante. Ai fini di questa verifica, può assumere rilevanza anche la data di pubblicazione del calendario delle udienze sul sito istituzionale della giustizia amministrativa (cfr. Cons. St. IV, n. 3985/2015).

Contenuto dell'istanza di ricusazione

L'istanza di ricusazione non deve essere generica, ma deve indicare i motivi ed i mezzi di prova idonei a sostenerli.

Ad esempio, è inammissibile l'istanza di ricusazione di un organo giurisdizionale nella sua interezza, atteso che il suo accoglimento comporterebbe l'inevitabile paralisi dell'esercizio della funzione giurisdizionale in quanto non vi sarebbe mai un Collegio esente da ricusazione (Cons. St. V, n. 1640/2012).

I motivi posti a fondamento dell'istanza non possono limitarsi a generiche allusioni e percezioni soggettive, che non integrano alcuna delle fattispecie di astensione obbligatoria sancite dall'art. 51 c.p.c. (Cons. St. VI, n. 1961/2017).

Si ribadisce che le cause di ricusazione sono quelle previste dal codice di procedura civile, il cui art. 52 c.p.c. prevede la possibilità di proporre istanza di ricusazione nei casi in cui il giudice ha l'obbligo di astenersi (l'art. 52, comma 1, c.p.c. stabilisce, infatti, che “nei casi in cui è fatto obbligo al giudice di astenersi, ciascuna delle parti può proporre la ricusazione mediante ricorso contenente i motivi specifici e i mezzi di prova”).

Si ricorda anche che il citato art. 51 c.p.c. prevede le seguenti ipotesi di astensione obbligatoria del giudice:

1) se ha interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto;

2) se egli stesso o la moglie è parente fino al quarto grado o legato da vincoli di affiliazione, o è convivente o commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori;

3) se egli stesso o la moglie ha causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti o alcuno dei suoi difensori;

4) se ha dato consiglio o prestato patrocinio nella causa, o ha deposto in essa come testimone, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro o vi ha prestato assistenza come consulente tecnico;

5) se è tutore, curatore, amministratore di sostegno, procuratore, agente o datore di lavoro di una delle parti; se, inoltre, è amministratore o gerente di un ente, di un'associazione anche non riconosciuta, di un comitato, di una società o stabilimento che ha interesse nella causa.

In questi casi sussiste una presunzione iuris et de jure di parzialità da cui deriva l'obbligo di astensione.

Come si può notare, si tratta di ipotesi specifiche che non si prestano a istanze con cui genericamente si esprime un dubbio sulla compatibilità del giudice a decidere la controversia.

L'interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto va dimostrato in concreto.

L'esistenza di rapporti di parentela costituisce un fatto oggettivo che anche può essere agevolmente dimostrato e verificato.

Più problematica può essere la dimostrazione del rapporto di commensale abituale di una delle parti o di alcuno dei difensori, trattandosi di ipotesi che deve essere circoscritta a quei casi in cui vi è una effettiva comunanza di idee e interessi tra il giudice e la parte o il suo difensore.

Pur essendo posti dall'art. 51 c.p.c. sullo stesso piano, l'interpretazione della disposizione va effettuata in senso meno restrittivo con riferimento ai rapporti tra giudice e avvocato, dovendo escludersi tutte quei rapporti, quali partecipazione a convegni, comitati di redazioni di riviste o simili, che non devono ritenersi idonei a porre in discussione l'imparzialità del giudice.

In sostanza, il motivo di ricusazione indicato con l'espressione “commensale abituale di una delle parti” ricorre quando il giudice abbia con la parte una frequenza di contatti e di rapporti di tale continuità da far dubitare della sua imparzialità e serenità di giudizio.

Anche le espressioni “causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito” necessitano di alcune precisazioni.

In primo luogo, non costituisce «causa pendente» tra ricusato e ricusante, ai sensi dell'art. 51, n. 3, il giudizio di responsabilità di cui alla l. n. 117/1988, atteso che il magistrato non assume mai la qualità di debitore di chi abbia proposto la relativa domanda, questa potendo essere rivolta, anche dopo la l. n. 18/2015, nei soli confronti dello Stato (Cass., n. 13018/2015).

La grave inimicizia, non può derivare dal mero esercizio di attività giurisdizionale del magistrato, se non in presenza di situazioni, eccezionali e patologiche, di violazione grossolana e macroscopica di principi giuridici, indicativa di un esercizio della giurisdizione volto al perseguimento dello scopo di danneggiare la parte per ragioni di ostilità (Cass. S.U., n. 12345/2001).

Per ciò che riguarda i rapporti di credito o debito, non rientrano tra questi i rapporti obbligatori del magistrato con lo Stato o altro ente pubblico per ragioni di residenza o di utenza con azienda erogatrice di servizi pubblici (Cass. S.U., n. 5701/2012).

Si è precisato, inoltre, che l'obbligo di astensione di cui all'art. 51 n. 4 va circoscritto alla sola ipotesi in cui il giudice abbia partecipato alla decisione del merito della controversia nel precedente grado di giudizio (Cass. n. 5753/2009).

Non scatta, quindi, l'obbligo di astensione in sede di giudizio di opposizione di terzo, posto che, in tale ipotesi, la possibilità per il giudice che ha pronunciato la sentenza poi impugnata con l'opposizione di terzo di partecipare alla decisione sull'opposizione medesima, non essendo configurabile la situazione di cui all'art. 51, n. 4, c.p.c., è consentita dalla norma dell'art. 405 dello stesso codice, secondo cui competente a conoscere dell'opposizione è lo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza opposta (Cons. St., Ad. plen., n. 2/2009); non sussiste l'obbligo in sede di giudizio di revocazione ad eccezione dell'ipotesi del dolo del giudice o, comunque, dell'ipotesi in cui il giudice abbia un interesse proprio e diretto nella causa (Cons. St., Ad. plen., n. 5/2014). La fattispecie è stata ritenuta inoltre non applicabile nel caso di medesima composizione di collegio in sede di sostanziale rinnovazione di un giudizio di ottemperanza, non valido essendo stato il primo per mero vizio di procedura incidente sulla fase di relativa introduzione, trattandosi di giudizi (il primo, invalido, ed il secondo, rinnovato) attinenti ad una medesima fase processuale (Cons. St. VI, n. 1770/2017).

Sussiste invece l'obbligo di astensione nel giudizio amministrativo di rinvio, posto che l'alterità del giudice è necessaria applicazione del principio di imparzialità-terzietà della giurisdizione, avente pieno valore costituzionale in relazione a qualunque tipo di processo.

L'ipotesi

di cui all'art. 51, n. 4 va applicata ai magistrati del Consiglio di Stato in relazione all'esercizio di funzioni consultive e giurisdizionali.

Al riguardo, si ricorda che un'ipotesi speciale dettata per i soli consiglieri di stato era contenuta nell'art. 43, comma 2, T.U. Cons. St., che vieta al magistrato che ha concorso al parere in una sezione consultiva di partecipare al collegio giudicante chiamato a decidere di una questione avente il medesimo oggetto di quella trattata in precedenza.

La mancata riproduzione esplicita di tale principio, pur presente nello schema di codice del processo amministrativo elaborata dal Consiglio di Stato, è da ricondurre alla analoga previsione, più ampia, di cui al n. 4 dell'art. 51 c.p.c.

Trattandosi di un principio pacifico, da sempre applicato dal Consiglio di Stato, si deve quindi ritenere che l'obbligo di astensione sussista e debba essere circoscritto al caso di medesimo affare che forma oggetto di contenzioso (non bastando che si tratti di una identica questione di diritto, né che si tratti di questione che, pur geneticamente collegata a quella oggetto del precedente giudizio, è da questa distinta e, pur sempre, autonoma; T.A.R. Campania (Napoli) III, n. 2010/2017).

Effetti dell'istanza di ricusazione

L'istanza di ricusazione non sospende automaticamente il giudizio, in quanto il collegio investito della controversia può disporre la prosecuzione del giudizio, se ad un sommario esame ritiene l'istanza inammissibile o manifestamente infondata.

In ogni caso, come avviene per l'astensione, la ricusazione non ha effetto sugli atti anteriori, ma sono nulli gli atti compiuti (con la partecipazione del giudice ricusato) dopo la presentazione dell'istanza, se poi l'istanza viene accolta.

Tuttavia, se dopo la presentazione dell'istanza il giudizio continua a causa della predetta valutazione dello stesso collegio, l'accoglimento dell'istanza di ricusazione rende nulli gli atti compiuti con la partecipazione del giudice ricusato, dopo la presentazione dell'istanza. La prosecuzione del giudizio è, quindi, ammissibile, ma l'accoglimento dell'istanza travolge (rende nulli) gli atti adottati dopo la presentazione dell'istanza.

La decisione sull'istanza di ricusazione spetta ad un collegio in cui i magistrati ricusati sono sostituiti, ma per evitare un utilizzo strumentale dell'istituto della ricusazione con finalità puramente dilatorie è stato previsto che la decisione sulla sospensione venga adottata dal collegio in cui è presente il giudice ricusato.

Sempre al fine di evitare un utilizzo strumentale e dilatorio della ricusazione è stato previsto che non siano ulteriormente ricusabili i componenti del Collegio chiamato a decidere sulla istanza di ricusazione.

Condanna alle spese giudiziali e sanzione pecuniaria

In sede di decisione sulla istanza di ricusazione e in caso di istanza dichiarata inammissibile o respinta, il giudice, oltre a provvedere sulle spese giudiziali di questa fase del processo, può anche comminare a carica della parte istante una sanzione pecuniaria fino ad un massimo di 500 euro.

La possibilità di contestare le decisioni sulla ricusazione.

L'ordinanza con cui è decisa l'stanza di ricusazione ha carattere ordinatorio e non costituisce atto impugnabile autonomamente.

L'eventuale tutela avverso tale provvedimento è dunque posticipata, confluendo in quella relativa alla decisione che definisce il giudizio.

Non è contestabile dai privati ricorrenti la decisione del giudice di astenersi anche in via facoltativa, presa ai sensi dell'art. 51 c.p.c.; tale decisione, difatti, e fermi comunque i casi di astensione obbligatoria di cui ai numeri da 1 a 5 del citato art. 51 c.p.c., “si staglia discrezionale, personale e insindacabile” e, pertanto, non può neppure essere contestato l'assenso, ovvero il diniego di assenso all'astensione, emessi dal capo dell'ufficio.