Memoria avente ad oggetto la sussistenza della giurisdizione esclusiva del g.a.

Il criterio di riparto della giurisdizione, in linea generale, si fonda sulla posizione giuridica concretamente esistente (criterio del petitum sostanziale): laddove si faccia questione di un diritto soggettivo si radica la giurisdizione del g.o., laddove si faccia questione di un interesse legittimo sussiste quella del g.a. (si veda, amplius, l'art. 7 paragrafo 2).

Tale criterio, tuttavia, incontra deroghe, che ne attenuano la portata.

In questo senso si pone anche la questione della giurisdizione esclusiva.

Può dirsi, però, che il discrimine tra diritto soggettivo e interesse legittimo, già consacrato a livello costituzionale dall'art. 103, comma 1, Cost., è oggi recepito e specificato dall'art. 7, comma 1, c.p.a. nella parte in cui statuisce che «sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni».

Ebbene, il tenore della citata disposizione testimonia il tradizionale criterio di riparto fondato sulla distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi vada riletto ed integrato alla luce degli insegnamenti della giurisprudenza costituzionale cristallizzati nelle storiche sentenze Corte cost., n. 204/2004 e Corte cost., n. 121/2006, ed in particolare alla luce del principio – ivi affermato – della necessaria afferenza al potere autoritativo del contenzioso che il legislatore può legittimamente attribuire alla giurisdizione del g.a.

Come è noto, con le suddette pronunce la Corte Costituzionale ha chiarito che «l'art. 103, primo comma, della Costituzione non ha conferito al legislatore ordinario una assoluta ed incondizionata discrezionalità nell'attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito il potere di indicare “particolari materie” nelle quali la tutela nei confronti della pubblica amministrazione investe “anche” diritti soggettivi. Tali materie, tuttavia, devono essere “particolari” rispetto a quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità, nel senso che devono partecipare della loro medesima natura, che è contrassegnata dalla circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorità nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo; con la conseguenza che va escluso che sia la mera partecipazione della pubblica amministrazione al giudizio sia il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia siano sufficienti a radicare la giurisdizione del giudice amministrativo».

In altri termini, la giurisprudenza costituzionale (e oggi il Codice del processo amministrativo, che ne ha recepito gli insegnamenti) ha fornito una declinazione dell'art. 103 Cost. per la quale l'elemento fondamentale della giurisdizione amministrativa – atto a definirne il perimetro entro limiti costituzionalmente legittimi – è l'esercizio da parte della p.a. di un potere pubblico autoritativo: intanto può aversi giurisdizione amministrativa se, ed in quanto, si faccia questione dell'esercizio o del mancato esercizio del potere amministrativo, riguardante provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni.

Tale ricostruzione è coerente con la prospettiva che innanzi al g.a., anche nei casi di giurisdizione esclusiva, viene in rilievo, comunque, la coppia autorità-soggezione.

Quando si discorre di giurisdizione amministrativo al tradizionale criterio di riparto fondato sula coppia diritto soggettivo interesse legittimo si sostituisce, quindi, quello relativo all'esistenza o meno di un potere autoritativo della p.a.

In questo senso Cons. St., Ad. plen., n. 7/2016, secondo cui è confermato che per radicare la giurisdizione amministrativa, di cui quella esclusiva è parte, opera “il necessario limite dell'esplicazione del potere pubblicistico per mezzo dell'adozione di un provvedimento amministrativo, secondo l'originaria e fondamentale statuizione della Corte Costituzionale, con sentenza 6 luglio 2004, n. 204”.

La dottrina ha, peraltro, evidenziato che il c.p.a. non ha, peraltro, riprodotto integralmente l'art. 103, perché prevede che la giurisdizione esclusiva anche se in relazione ai soli diritti soggettivi. A tale risultato si giunge perché nel c.p.a. non è riprodotta l'espressione, contenuta, invece, nella Costituzione, secondo cui gli organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della p.a. degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi. La mancata riproduzione della congiunzione (“anche”) nel testo del c.p.a. comporta che la giurisdizione esclusiva può sussistere anche solo in relazione a diritti soggettivi, purché sussista un potere autoritativo da sindacare.