Ricorso autonomo per il risarcimento del danno (senza aver impugnato l'atto) (art. 30)

L'azione autonoma di risarcimento e il superamento della c.d. pregiudiziale amministrativa

Per “pregiudiziale amministrativa” si intende la necessità di impugnare (ed ottenere l'annullamento) dell'atto amministrativo prima di poter conseguire il risarcimento del danno derivante da quel medesimo atto.

Il problema della pregiudizialità si pone unicamente in ipotesi di danno derivante dal provvedimento illegittimo, mentre non vi è alcuna pregiudizialità dell'azione di annullamento in fattispecie di danni derivanti da comportamento, o comunque non direttamente provocati dagli effetti del provvedimento illegittimo.

Senza ripercorrere in questa sede i contrasti sulla c.d. pregiudiziale tra giurisprudenza civile e giurisprudenza amministrativa (e senza approfondire i lavori preparatori del Codice e le differenze con la soluzione prospettata dalla Commissione speciale istituita presso il Consiglio di Stato), si può affermare che con l'art. 30 i contrasti siano stati risolti e che, superato il principio della pregiudiziale, sia stata accolta una nozione di rilevanza del non aver impugnato l'atto fonte del danno.

Si è così aperta la strada ad una azione risarcitoria autonoma, intendendosi con tale termine non la possibilità che il risarcimento dei danni da provvedimento illegittimo possa essere chiesto semplicemente con autonoma domanda rispetto all'azione di annullamento, ma che possa essere chiesto senza aver proposto l'azione di annullamento.

La soluzione individuata è stata quella di prevedere l'autonomia dell'azione risarcitoria rispetto all'azione di annullamento, superando così il principio della c.d. pregiudiziale ma, al contempo, sottoponendo la proponibilità dell'azione di risarcimento al rispetto di un termine decadenziale di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto dannoso si è verificato o il provvedimento lesivo è stato conosciuto.

Inoltre, si è attribuita una mera rilevanza di fatto alla mancata impugnazione, prevedendo che, nel determinare il risarcimento il giudice valuti tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, escluda il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, “anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti”.

Alla questione della pregiudiziale potevano essere date più soluzioni:

a) la pregiudizialità dell'azione di annullamento rispetto a quella di risarcimento del danno derivante dal provvedimento illegittimo (necessità, appunto, di impugnare (ed ottenere l'annullamento) dell'atto amministrativo prima di poter conseguire il risarcimento del danno derivante da quel medesimo atto;

b) l'assoluta indifferenza dell'aver impugnato, o meno, il provvedimento rispetto alla successiva domanda risarcitoria;

c) la rilevanza dell'avvenuta, o meno, impugnazione del provvedimento fonte del danno rispetto alla domanda di risarcimento del danno (l'esercizio dell'azione di annullamento non è pregiudiziale, ma assume rilievo ai fini dell'esame della domanda risarcitoria).

Con l'art. 30 si è scelta appunto la tesi della rilevanza.

In sostanza, dagli artt. 30 e ss. c.p.a. emerge che il legislatore delegato non ha condiviso né la tesi della pregiudizialità amministrativa, né quella della totale autonomia dei due rimedi, impugnatorio e risarcitorio, optando viceversa per una soluzione intermedia, che valuta l'omessa tempestiva proposizione del ricorso per l'annullamento del provvedimento lesivo non come fatto preclusivo dell'istanza risarcitoria, ma solo come condotta che, nell'ambito di una valutazione complessiva del comportamento delle parti in causa, può autorizzare il giudice ad escludere il risarcimento, o a ridurne l'importo, ove accerti che la tempestiva proposizione del ricorso per l'annullamento dell'atto lesivo avrebbe evitato o limitato i danni da quest'ultimo derivanti (Cons. St. V, n. 5556/2012).

Il discorso si deve quindi spostare sul meccanismo analogo a quello dell'art. 1227, comma 2, c.c., che codifica la descritta soluzione ispirata chiaramente alla tesi della rilevanza.

Il principio di cui all'art. 1227, comma 2, c.c., pur se non espressamente richiamato dall'art. 30 comma 3, per orientamento costante viene reputato come pacificamente applicabile nel processo amministrativo, nel senso che l'omessa attivazione da parte dell'interessato degli strumenti di tutela previsti costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell'esclusione o della riduzione del danno evitabile con l'ordinaria diligenza, in una logica che vede l'omessa attivazione dei rimedi di tutela – nella specie ad esempio tramite riproposizione dei vizi erroneamente assorbiti ovvero attivazione del rimedio dell'ottemperanza – non più come preclusione di rito, ma come fatto da considerare in sede di merito ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile (Cons. St. VI, n. 12/2018).

Alla luce del nuovo sistema, l'omessa impugnazione del provvedimento amministrativo, fonte del danno, non rappresenta più una causa di per sé ostativa all'accoglimento dell'azione risarcitoria, ma costituisce comunque un elemento valutabile dal giudice.

I dubbi di costituzionalità sulla soluzione adottata sono stati dichiarati infondati dalla Corte Costituzionale; il giudice delle leggi ha dichiarato infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 30, comma 3, nella parte in cui stabilisce che la «domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi è proposta entro il termine di decadenza di centoventi giorni decorrente dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo», sollevata, in riferimento agli artt. 3,24, comma 1 e 2,111, comma 1, 113, comma 1 e 2, e 117, comma 1, della Costituzione, quest'ultimo in relazione all'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea proclamata a Nizza il 12 dicembre 2000, e agli artt. 6 e 13 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (Corte cost., n. 94/2017).

Quando agire in via autonoma per il risarcimento dei danni derivanti da un provvedimento illegittimo

Una volta superato il principio della c.d. pregiudiziale amministrativa e introdotta l'azione autonoma di risarcimento assoggettata al predetto termine di decadenza, ci si deve chiedere quando conviene agire in via autonoma per il solo risarcimento senza impugnare l'atto fonte del danno.

La risposta si trova forse nei pochi casi esaminati dalla giurisprudenza dopo l'entrata in vigore dell'art. 30 (peraltro, anche in precedenza la questione della pregiudiziale era stata affrontata da Cassazione e Consiglio di Stato quasi sempre in via incidentale).

Difficilmente risulta preferibile e consigliabile non impugnare l'atto amministrativo fonte del danno e i casi arrivati all'esame dei giudici sono caratterizzati da situazioni in cui il ricorrente ha perso il termine per impugnare l'atto.

Peraltro, in molti casi entro lo stesso termine di 120 giorni (che decorre dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo) si può agire in via impugnatoria con lo strumento alternativo di contestazione degli atti amministrativi, costituito dal ricorso straordinario al Capo dello Stato.

In realtà, non è sempre così, perché, nella materia in concreto oggetto del numero maggiore di domande di risarcimento (gli appalti), il ricorso straordinario non è più ammesso dall'entrata in vigore del d.lgs. n. 53/2010 (disposizione confermata nel Codice).

In ogni caso, appare arduo consigliare di non impugnare in modo consapevole un atto fonte del danno perché si intende chiedere solo il risarcimento e appare preferibile impugnare l'atto e in caso indicare la propria opzione per la tutela risarcitoria (v. formula: “Memoria con l'opzione in favore della tutela risarcitoria rispetto all'azione di annullamento”).

Certamente vi possono essere alcuni casi di scuola in cui l'impugnazione dell'atto risulta inutile ab origine; ad esempio, l'ordinanza di chiusura immediata per pochi giorni di un esercizio commerciale priva il ricorrente dell'interesse ad ottenerne l'annullamento una volta eseguita, ma anche in questi casi appare preferibile impugnare l'atto e chiedere in caso il mero accertamento della sua illegittimità ai sensi dell'art. 34, comma 3, anche se in realtà tale disposizione è applicabile al sopravvenuto interesse ad ottenere l'annullamento in corso di giudizio (v. formula: “Memoria in cui si chiede l'accertamento illegittimità in luogo dell'annullamento dell'atto ai sensi dell'art. 34, comma 3”).

In che modo avvisare la p.a. del danno arrecato

Sulla base dell'art. 1227 c.c. il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore avrebbe potuto evitare usando l'ordinaria diligenza (comma 2) ed è comunque diminuito se il fatto colposo del creditore ha contribuito a cagionare il danno (comma 1).

L'art. 30 prevede, come già detto, che nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela previsti.

Affinché il comportamento del creditore sia ritenuto conforme all'ordinaria diligenza ai fini del risarcimento del danno, non è richiesto il necessario esperimento degli ordinari rimedi giurisdizionali di impugnazione: ciò sarebbe contrario alla ratio della norma di cui all'art. 30 c.p.a., che ha escluso la necessità di previa impugnazione dell'atto ai fini dell'ammissibilità dell'azione di risarcimento del danno patrimoniale, nonché alla lettera del comma 3, che chiaramente si riferisce a “strumenti di tutela”, non già di “tutela giurisdizionale” e comunque non li considera ineluttabili (“anche attraverso .... ”). A tal fine, è sufficiente che l'amministrazione sia stata messa in condizione, tramite un apposito “avviso di danno” consistente nell'invito all'autotutela (v. formula: “Atto di diffida a esercizio poteri di autotutela (avviso di danno)”), di ritornare sul proprio atto, assolvendo, in un regime di risarcibilità della lesione dell'interesse legittimo, l'obbligo (o, meglio, l'onere) di annullamento d'ufficio dell'atto illegittimo (art. 21-nonies l. n. 241/1990), al fine di evitare di incorrere nella condanna al risarcimento del danno anche per le spese ulteriori sostenute dal privato (Cons. St. V, n. 6296/2011; Cons. St. VI, n. 1605/2014). Secondo Cons. St. IV, n. 7053/2023, la mancata impugnazione non costituisce di per sè un comportamento contrario a buona fede e, come tale, suscettibile di assumere rilievo ai sensi dell'art. 30, comma 3, c.p.a., ma soltanto nelle ipotesi in cui si appuri che una tempestiva impugnazione avrebbe evitato o mitigato il danno. L'onere di ordinaria diligenza posto a carico del privato per delimitare in termini quantitativi il perimetro del danno risarcibile può intendersi soddisfatto con l'attivazione di strumenti non necessariamente processuali ma anche procedimentali. Inoltre, l'onere di diligenza ex art. 1227 c.c. non può essere interpretato in modo così ampio e rigido da tradursi, di fatto, in una forma di denegata giustizia; in particolare, esigere non solo l'impugnativa degli atti lesivi e la proposizione di un'istanza cautelare, ma anche la proposizione di ogni possibile censura significa denegare, in concreto, l'esistenza stessa di quella cognizione, che rende la tutela del g.a. effettiva, piena e satisfattiva (Cons. St. IV, n. 8149/2023).

Si segnala che, in tema di danni derivanti da un'illegittima esclusione da una procedura concorsuale, ove l'attore chieda il risarcimento senza aver impugnato gli atti della procedura (ma basandosi sull'annullamento ottenuto da altro candidato), il G.A. ha ritenuto che la valenza strutturalmente erga omnes dell'annullamento di un atto generale, seppure conforma la successiva attività amministrativa, non legittima il privato ad avanzare istanze risarcitorie attinenti alla sua specifica posizione, ove egli non abbia assunto in prima persona concrete iniziative giudiziarie tese alla demolizione dell'atto generale medesimo ai sensi dell'art. 1227 c.c.. In tal caso, si è ritenuto che la proposizione del ricorso non esonda dall'ordinaria diligenza esigibile da parte del cittadino, ma anzi rappresenterebbe un comportamento assolutamente esigibile, sia in quanto costituente lo strumento di reazione appositamente (recte, ordinariamente) apprestato dall'ordinamento per la tutela dei diritti e degli interessi legittimi, sia perché consente il recupero ex post delle spese di lite in caso di esito vittorioso della controversia, sia, infine, perché esperibile anche in assenza di adeguate sostanze economiche, grazie alla disciplina in tema di patrocinio a spese dello Stato (Cons. St. IV, n. 3282/2017; Cons. St. IV, n. 1835/2017).

Il termine di prescrizione

Nel proporre l'azione di risarcimento autonoma, oltre a dover rispettare il termine di decadenza di 120 giorni, va rispettato anche il termine di prescrizione, che però difficilmente sarà scaduto se si è rispettato il termine di decadenza,

La questione della prescrizione assume quindi rilevanza per la domanda di risarcimento autonoma proposta dopo aver impugnato l'atto fonte del danno (si rinvia al commento alla formula: “Ricorso autonomo per il risarcimento del danno (dopo giudicato su annullamento)”).

Per quanto riguarda i profili probatori, anche in relazione al profilo oggettivo e soggettivo dell'illecito, e la quantificazione del danno si rinvia al commento alle formule: “Ricorso di annullamento con contestuale domanda risarcitoria” e “Memoria per la quantificazione del risarcimento per equivalente”.

La notificazione al controinteressato del ricorso con azione autonoma di risarcimento

L'art. 41, comma 2, c.p.a. ha previsto che “Qualora sia proposta azione di condanna, anche in via autonoma, il ricorso è notificato altresì agli eventuali beneficiari dell'atto illegittimo, ai sensi dell'articolo 102 del codice di procedura civile; altrimenti il giudice provvede ai sensi dell'art. 49”.

Per l'azione di condanna (in particolare, al risarcimento del danno) viene introdotto un caso di litisconsorzio necessario con la parte privata beneficiaria dell'atto illegittimo.

Nella relazione viene indicato che “per quanto attiene all'azione di condanna – che nel codice ha trovato sistematizzazione – si è mantenuto il litisconsorzio necessario con i beneficiari, ove esistenti, dell'atto di cui il ricorrente assume l'illegittimità e in dipendenza della quale propone la domanda risarcitoria. Ciò si pone in linea, da un lato, con la consueta presenza nel giudizio amministrativo, accanto all'amministrazione convenuta, del beneficiario del suo atto (sicché, in sostanza, si è inteso confermare anche in questo nuovo ambito tale tradizionale strutturazione soggettiva del processo); dall'altro lato, si vuol provocare la formazione del giudicato sull'illegittimità dell'atto anche nei confronti dei suoi eventuali beneficiari (sicché, almeno per tale profilo, non potrà più essere contestato in altra sede l'eventuale ricorso all'autotutela); l'opzione in parola, infine, risulta coerente con alcune suggestioni interpretative e sistematiche, seppur ancora generiche, di origine sia comunitaria che interna (cfr., quanto alle prime, il “considerando” 21 della direttiva comunitaria 11 dicembre 2007, n. 2007/66/CE, recepita in Italia con il d.lgs. n. 53/2010, a sua volta trasfuso, quanto ai profili processuali, nel presente codice; nonché, quanto alle seconde, la decisione di Cons. giust. amm. Sicilia n. 600/2008)”.

In realtà, la disposizione ha contenuto innovativo perché anche nel sistema retto dalla c.d. pregiudiziale amministrativa se si era svolto il giudizio di solo annullamento con la presenza del controinteressato, il successivo giudizio avente ad oggetto la sola domanda di risarcimento non vedeva il beneficiario dell'atto annullato come litisconsorte necessario.

Per questo motivo nella presente formula che contiene la sola domanda di risarcimento si è inserito anche il riferimento ai controinteressati; la mancata notificazione non determina l'inammissibilità del ricorso, ma la sola necessità di integrare il contraddittorio.

Nonostante ciò, appare corretto e opportuno notificare fin dall'inizio il ricorso ai controinteressati beneficiari dell'atto illegittimo.

Per i danni derivanti da un provvedimento giurisdizionale non confermato v. la formula “Ricorso nei confronti della p.a. per il risarcimento del danno derivante da atti amministrativi posti in essere in esecuzione di pronunce del giudice, poi riformate”.