Ricorso in appello per il risarcimento del danno (art. 30)

La presente formula riguarda una delle ipotesi di reiezione della domanda di risarcimento del danno (assenza dell'elemento soggettivo) e di seguito si forniscono alcune specifiche indicazioni relative a tale aspetto.

L'elemento soggettivo dell'illecito commesso dalla p.a. nell'esercizio dell'attività amministrativa

Senza ricostruire in questa sede l'evoluzione del percorso seguito dalla giurisprudenza civile e amministrativa sulla colpa della p.a., è sufficiente richiamare l'orientamento, secondo cui, pur dovendosi escludere che sussista una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell'amministrazione in presenza di un atto illegittimo o comunque di una violazione delle regole, può certamente operare regolarmente la presunzione semplice, di cui all'art. 2727 c.c., che però non può ritenersi in via generale, ma va desunta dalla singola fattispecie.

Specie se il giudice di primo grado ha respinto la domanda di risarcimento per l'assenza dell'elemento soggettivo (caso affrontato dalla formula in esame), sarà opportuno aggiungere al richiamo all'utilizzo della presunzione derivante dall'illegittimità dell'atto fonte del danno ulteriori elementi di fatto e di diritto collegati alla fattispecie concreta.

Vanno inoltre escluse le ragioni invocate dall'amministrazione per dimostrare la scusabilità dell'errore.

Va ricordato che molte delle questioni rilevanti ai fini della scusabilità dell'errore sono questioni di interpretazione ed applicazione delle norme giuridiche, inerenti la difficoltà interpretativa che ha causato la violazione; in simili casi il profilo probatorio resta in larga parte assorbito dalla quaestio iuris, che il giudice risolve autonomamente con i propri strumenti di cognizione in base al principio iura novit curia.

Costituisce principio pacifico quello secondo cui non esclude la colpa la circostanza che il giudice di primo grado abbia dato ragione all'amministrazione con decisione ribaltata in appello, in quanto anche il Tar può incorrere in errori manifesti e comunque non appare ragionevole dare rilevanza ad un fatto successivo a quello che ha generato l'illecito; aderendo a tale impostazione, inoltre, la sussistenza della colpa sarebbe ravvisabile nelle sole ipotesi in cui il privato ottenga ragione in entrambi i gradi del giudizio, finendo il giudizio di primo grado ad essere quello decisivo (Cons. St. VI, n. 1114/2007).

In materia di appalti, non grava sul ricorrente danneggiato l'onere di provare che il danno derivante dal provvedimento amministrativo illegittimo è conseguenza di un comportamento colposo dell'Amministrazione, con la conseguenza che questa non può sottrarsi all'obbligo di risarcire i danni cagionati dal suo provvedimento illegittimo adducendo l'inesistenza a proprio carico di elementi di dolo o di colpa. La regola comunitaria in materia di appalti pubblici per la quale agli effetti risarcitori è indifferente che il provvedimento illegittimo sia conseguenza o non di dolo o colpa dell'Autorità emanante, atteso che ciò che rileva è l'ingiustizia del danno e non la colpevolezza del suo autore non può essere circoscritta ai soli appalti comunitari, ma deve estendersi, in quanto principio generale di diritto comunitario in materia di effettività della tutela, a tutto il campo degli appalti pubblici, nei quali i principi di diritto comunitario hanno diretta rilevanza ed incidenza, non fosse altro per il richiamo che ad essi viene fatto dal nostro legislatore nel Codice dei contratti pubblici (Cons. St. V, n. 5686/2012; Cons. St. V, n. 966/2013; Cons. St. V, n. 1833/2013, in attuazione di Corte giustizia UE, 30 settembre 2010, C-314/09).

Appello e rinvio in primo grado

Va segnalato che in un caso in cui il Tar aveva (erroneamente) dichiarato la tardività di una domanda di risarcimento del c.d. danno da ritardo, in sede di appello è stata riconosciuta l'erronea declaratoria di tardività della domanda risarcitoria, tradottasi in una omessa pronuncia nel merito della causa, il cui oggetto coincideva per intero con detta domanda e ne è stata tratta la conseguenza che tale ipotesi sia sussumibile nella categoria della lesione del diritto di difesa e imponga la rimessione della causa al giudice di primo grado, ai sensi e nei termini di cui all'art. 105 c.p.a. (Cons. giust. amm. Reg. Sic., n. 33/2018, che ha affermato che lo spazio che il c.p.a. ha riservato ai casi di annullamento con rinvio al giudice di primo grado è più ampio rispetto al passato, tanto emerge dal confronto del nuovo art. 105 c.p.a. con il vecchio art. 35 l. Tar, dal fatto che l'art. 105 c.p.a. ha portata diversa e più ampia degli art. 353 e 354 c.p.c. e da quella giurisprudenza che già ha ricondotto alla violazione del diritto di difesa l'ipotesi in cui vi sia stata “totale omessa pronuncia” - v. Cons. St. IV, n. 3809/2017).

Tuttavia, la Adunanza Plenaria ha aderito all'orientamento tradizionale, secondo cui le ipotesi di annullamento con rinvio al giudice di primo grado previste dall'art. 105 hanno carattere eccezionale e tassativo e non sono, pertanto, suscettibili di interpretazioni analogiche o estensive con la conseguenza che l'erronea dichiarazione di irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso di primo grado non costituisce, di per sé, un caso di annullamento con rinvio, in quanto la chiusura in rito del processo, per quanto erronea, non determina, ove la questione pregiudiziale sia stato oggetto di dibattito processuale, la lesione del diritto di difesa, né tanto meno un caso di nullità della sentenza o di rifiuto di giurisdizione (Cons. St., Ad. Plen., n. 10/2018, Cons. St., Ad. Plen., n. 11/2018, Cons. St., Ad. Plen., n. 14/2018 e Cons. St., Ad. Plen., n. 15/2018, secondo cui anche la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, pure quando si sia tradotta nella mancanza totale di pronuncia da parte del giudice di primo grado su una delle domande del ricorrente, non costituisce un'ipotesi di annullamento con rinvio; pertanto, in applicazione del principio dell'effetto sostitutivo dell'appello, anche in questo caso, ravvisato l'errore del primo giudice, la causa deve essere decisa nel merito dal giudice di secondo grado). Secondo la stessa pronuncia, costituisce invece un'ipotesi di nullità della sentenza che giustifica l'annullamento con rinvio al giudice di primo grado il difetto assoluto di motivazione. Esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione”, tale anomalia si identifica, oltre che nella mancanza assoluta di motivi sotto l'aspetto materiale e grafico, nel contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili, nella motivazione meramente assertiva, tautologica, apodittica oppure obiettivamente incomprensibile: quando, cioè, le anomalie argomentative sono di gravità tale da collocare la motivazione al di sotto del “minimo costituzionale” di cui all'art. 111, comma 5, Cost.

Mancato esame della domanda di risarcimento in primo grado e appello.

Se la domanda di risarcimento viene proposta unitamente a quella di annullamento, può accadere che il giudice di primo grado possa respingere la domanda di annullamento senza esaminare quella di risarcimento; in questo caso, la domanda può essere riproposta con l'atto di appello ai sensi dell'art. 101, comma 2, ma è stato ritenuto che, ove non riproposta e riformata la sentenza che respinge l'azione di annullamento, la domanda di risarcimento possa essere riproposta in un nuovo giudizio nel termine previsto dall'art. 30, comma 5 (120 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza; Cons. St. III, n. 5014/2018).

In questi casi, si deve tuttavia fare attenzione a fare completo affidamento nella possibilità di riproporre la domanda, in quanto se dalla sentenza di primo grado si può desumere che la domanda di risarcimento è stata respinta unitamente a quella di annullamento, sarà necessario riproporre nell'atto di appello anche la domanda di risarcimento.

In sostanza, la non riproposizione di una domanda (nell'esempio, di risarcimento) nell'atto di appello deve essere il frutto di una attenta scelta che dipenda da una specifica strategia processuale e deve fondarsi sulla certezza che si tratti di un mancato esame e non di un rigetto anche implicito della domanda insieme al rigetto del ricorso; in assenza di particolari esigenze appare preferibile riproporre la domanda di risarcimento in appello, ovviamente con gli adeguati supporti probatori.