Memoria con l'opzione in favore della tutela risarcitoria rispetto all'azione di annullamento (art. 30)InquadramentoL'azione di risarcimento può essere proposta unitamente all'azione di annullamento, nello stesso giudizio successivamente con motivi aggiunti o separatamente. In tutti questi casi la tutela risarcitoria può avere una funzione complementare rispetto alla tutela demolitoria, a quello che si può ottenere con l'annullamento e spesso tale sostituzione è solo parziale nel senso che per alcuni effetti già prodotti si può solo ottenere il risarcimento per equivalente (basti pensare nel settore dei contratti pubblici al contratto già in parte eseguito quando sopravviene l'annullamento dell'aggiudicazione e la dichiarazione di inefficacia ex nunc del contratto), mentre il bene della vita richiesta si può ottenere solo in parte (subentro nel contratto in corso). In questi casi è possibile che il ricorrente preferisca ottenere il solo risarcimento del danno, optando quindi per la tutela risarcitoria. Tale opzione sarà possibile con semplice memoria nell'ambito di una azione risarcitoria già proposta o fin dalla proposizione del ricorso per il risarcimento (la formula che segue riguarda la formulazione dell'opzione in favore della tutela risarcitoria in sede di memoria, ma può essere facilmente adattata all'inserimento nel ricorso con cui si chiede il risarcimento del danno, optando per quest'ultimo anche rispetto agli effetti ancora possibili della tutela demolitoria dell'atto). FormulaTRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL [ ....] [1] MEMORIA Nell'interesse di - [PERSONA FISICA] [2], nato/a a .... il .... (C.F. ....), residente in ...., via/piazza .... n. ...., elettivamente domiciliato/a in ...., via/piazza ...., n. ...., presso lo studio dell'Avv. [3] ....). ...., C.F. .... [4], PEC .... [5], fax .... [6], che lo/la rappresenta e difende in forza di procura speciale alle liti .... [7] . - [PERSONA GIURIDICA] [8], con sede legale in ...., via/piazza ...., n. ...., iscritta nel registro delle imprese di ...., n. ...., P. I. ...., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato/a in ...., via/piazza ...., n. ...., presso lo studio dell'Avv. [9] ...., C.F. .... [10], PEC .... [11], fax .... [12], che la rappresenta e difende in forza di procura speciale alle liti .... [13]; [Per tutte le future comunicazioni e notifiche di cancelleria si indicano l'indirizzo di posta elettronica certificata .... ed il numero di fax .....] [14] [INDICARE SE IN QUALITÀ DI RESISTENTE O CONTROINTERESSATO] NEL RICORSO R.G. N. .... Proposto da [PERSONA FISICA/GIURIDICA], rappresentata e difesa da ...., presso il cui studio è elettivamente domiciliata in ....; PER L'ANNULLAMENTO - del provvedimento ...., prot. n. ...., notificato in data ...., avente ad oggetto ...., nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi espressamente incluso ..... E PER IL RISARCIMENTO DEL DANNO FATTO [ripercorrere sinteticamente i fatti salienti che hanno dato origine alla presente controversia, eventualmente soffermandosi sui fatti che giustificano la opzione in favore della tutela risarcitoria, quali ad esempio l'avvenuta esecuzione, anche parziale, del contratto di appalto] DIRITTO 1. Opzione in favore della tutela risarcitoria Il ricorrente intende optare per la sola tutela risarcitoria, non avendo più interesse a causa del tempo trascorso agli effetti conformativi dell'annullamento dell'atto fonte del danno. (Se in altro giudizio l'atto è già stato annullato o se ne è stata accertata l'illegittimità): Si ricorda che con sentenza del .... n. è già stata riconosciuta l'illegittimità dell'atto con cui l'amministrazione ha ..... (Se l'atto è impugnato nello stesso giudizio): L'atto impugnato è illegittimo per le ragioni già esposte nel ricorso introduttivo, che qui si richiamano. Dall'annullamento giurisdizionale dell'atto derivano alla ricorrente benefici limitati in ragione del tempo trascorso, in quanto almeno in parte la tutela sarebbe possibile solo per equivalente perché (spiegare). La ricorrente non ha interesse ad ottenere solo effetti parziali derivanti dall'annullamento in quanto (spiegare) e, richiamando i principi civilisti in materia di possibilità di rifiutare l'adempimento parziale ex art. 1181 c.c., opta per la sola tutela risarcitoria per equivalente. Infatti, la rimozione dell'atto illegittimo, qualora tempestivamente intervenuta, avrebbe soddisfatto la pretesa sostanziale dedotta in giudizio, mentre allo stato ciò non è più possibile in modo pieno e per le ragioni appena esposte la ricorrente intende avvalersi della possibilità di ottenere il solo risarcimento del danno (possibilità pacificamente ammessa dalla giurisprudenza; cfr., Cons. St. VI, n. 213/2008; Cons. St. VI, n. 7256/2004). Per quanto riguarda i presupposti dell'illecito (elemento soggettivo ed oggettivo) e la quantificazione del danno si richiama quanto esposto nel ricorso introduttivo e documentato in corso di causa. P.Q.M. Si insiste pertanto nell'accoglimento del ricorso, chiedendo che, previo accertamento della illegittimità del provvedimento impugnato (solo se l'azione di risarcimento è proposta nello stesso giudizio di annullamento), la condanna della parte resistente al risarcimento dei danni nella misura di Euro .... o nella misura maggiore che sarà dimostrata in corso di causa, oltre interessi e rivalutazione monetaria. Con riserva di dedurre ulteriormente nel corso di causa e di proporre eventualmente motivi aggiunti di impugnazione. Luogo e data .... Firma Avv. [15] .... DEPOSITO INFORMATICO Ai sensi e per gli effetti dell'art. 136, comma 2, c.p.a., il presente atto è depositato con modalità telematiche [16] . [1]L'atto è indirizzato al T.A.R. adito per il ricorso principale. [2]In tutti gli atti introduttivi di un giudizio e in tutti gli atti di prima difesa devono essere indicati le generalità complete della parte, la residenza o sede, il domicilio eletto presso il difensore ed il codice fiscale, oltre che della parte, anche dei rappresentanti in giudizio (art. 23, comma 50, d.l. n. 98/2011, conv., con mod., in l. n. 111/2011). [3]In caso di procura rilasciata a più difensori, si dovrà indicare per ciascuno di essi i dati indicati (C.F., fax, etc.). [4]L'indicazione del codice fiscale dell'avvocato è prevista, oltre che dall'art. 23, comma 50, d.l. n. 98/2011 conv. con modif. nella l. n. 111/2011, dall'art. 125, comma 1, c.p.c., come modificato dall'art. 4, comma 8, d.l. n. 193/2009 conv. con modif. nella l. n. 24/2010. Con riferimento specifico al processo amministrativo, sebbene l'art. 40 c.p.a., lett. a), faccia riferimento generico agli “elementi identificativi” del ricorrente, del suo difensore e delle parti, tale indicazione è imposta dall'art. 13, comma 6-bis, d.P.R. n. 115/2002. Per i ricorsi incardinati dopo l'avvio del PAT, l'indicazione del codice fiscale del difensore e della parte, oltre che dell'indirizzo PEC e Fax, è comunque richiesta anche nella compilazione dei campi del modulo per il deposito telematico. [5]Ai sensi dell'art. 136 c.p.a. “I difensori indicano nel ricorso o nel primo atto difensivo un recapito di fax, che può essere anche diverso da quello del domiciliatario. La comunicazione a mezzo fax è eseguita esclusivamente qualora sia impossibile effettuare la comunicazione all'indirizzo di posta elettronica certificata risultante da pubblici elenchi, per mancato funzionamento del sistema informatico della giustizia amministrativa. È onere dei difensori comunicare alla segreteria e alle parti costituite ogni variazione del recapito di fax o di indirizzo di posta elettronica certificata. Ai fini dell'efficacia delle comunicazioni di segreteria è sufficiente che vada a buon fine una sola delle comunicazioni effettuate a ciascun avvocato componente il collegio difensivo”. [6]L'indicazione del numero di fax dell'avvocato è prevista dall'art. 136, comma 1, c.p.a., e dall'art. 13, comma 6-bis, d.P.R. n. 115/2002. Ai sensi di quest'ultima norma, gli importi dovuti a titolo di contributo unificato “sono aumentati della metà ove il difensore non indichi il proprio indirizzo di posta elettronica certificata e il proprio recapito fax, ai sensi dell'articolo 136 [c.p.a.]». [7]La procura, ove necessaria, può essere apposta in calce o a margine dell'atto di appello o, comunque, nelle forme stabilite dall'art. 83 c.p.c. Per i ricorsi depositati successivamente al 1° gennaio 2017, ai quali si applica il Processo Amministrativo Telematico (‘PAT'), il difensore procede al deposito della copia per immagine della procura conferita su supporto cartaceo e ne attesta la conformità all'originale, ai sensi dell'art. 22 del d.lgs. n. 82/2005 (“Codice dell'Amministrazione Digitale”; CAD), mediante sottoscrizione con firma digitale (cfr. art. 8, comma 2, delle Regole tecnico-operative del PAT, all.to 1 al d.P.C.S. 28 luglio 2021). V. Formula “Attestazione di conformità ai fini del deposito della copia per immagine della procura rilasciata su supporto analogico”. [8]In caso di proposizione del ricorso nell'interesse di una persona giuridica, si dovrà indicare la denominazione della società, la sede legale, l'eventuale iscrizione al registro delle imprese, la partita IVA, il codice fiscale, con l'indicazione del rappresentante legale per mezzo del quale la società sta in giudizio. [9]V. nt. 3. [10]V. nt. 4. [11]V. nt. 5. [12]V. nt. 6. [13]V. nt. 7. [14]In caso di pluralità di difensori, può essere utile indicare l'indirizzo (di fax e/o PEC) al quale si desidera ricevere le comunicazioni inerenti il procedimento. [15]Per i ricorsi depositati in giudizio dopo la data del 1° gennaio 2017 e, quindi, soggetti alla normativa sul processo amministrativo telematico (PAT), l'atto di parte sottoscritto dal difensore, deve essere redatto in forma di pdf nativo digitale sottoscritto con firma PAdES e depositata in giudizio con le modalità telematiche previste dall'art. 6 delle Specifiche tecniche del PAT di cui all'all.to 2 del d.P.C.S. 28 luglio 2021 (attraverso il modulo denominato “Modulo Deposito Ricorso”). [16]Ai sensi dell'art. 13, comma 1-ter, dell'allegato 2 al c.p.a., introdotto dall'art. 7, del d.l. n. 168/2016, il Processo amministrativo telematico si applica ai giudizi introdotti con i ricorsi depositati, in primo o in secondo grado, a far data dal 1° gennaio 2017. Ai ricorsi depositati anteriormente a tale data, continuano ad applicarsi, fino all'esaurimento del grado di giudizio nel quale sono pendenti alla data stessa e comunque non oltre il 1° gennaio 2018, le norme previgenti. Ai fini del deposito telematico, il ricorrente dovrà utilizzare gli appositi moduli presenti sul sito della Giustizia Amministrativa. È stato definitivamente abrogato (cfr. art. 4 d.l. n. 28/2020) l'obbligo di depositare una copia cartacea conforme all'originale telematico del ricorso e degli scritti difensivi. CommentoLa scelta tra la tutela demolitorio-conformativa e quella risarcitoria: ipotesi in cui l'effetto conformativo dell'annullamento è possibile solo in modo parziale Ci si è chiesti se nel nostro sistema è desumibile una priorità in favore della tutela demolitorio-conformativa, ove possibile o se la scelta tra i due strumenti è rimessa alla volontà del ricorrente. Il Consiglio di Stato ha affermato che spetta al ricorrente la scelta tra il conseguimento degli effetti della tutela demolitorio-conformativa e la tutela risarcitoria, nel caso in cui comunque il bene della vita controverso è ormai conseguibile solo in parte. La possibilità di optare per il risarcimento per equivalente e di rifiutare l'esecuzione, ormai solo parziale, del giudicato deriva anche dall'applicazione del principio di carattere generale, desumibile dall'art. 1181 c.c., secondo cui il creditore può sempre rifiutare l'offerta di un adempimento parziale rispetto all'originaria configurazione del rapporto obbligatorio (ad un adempimento parziale è equiparabile la possibilità di consentire l'esecuzione solo parziale del contratto). Deve, quindi, riconoscersi la possibilità per la ricorrente di optare per il solo risarcimento del danno, rinunciando ad avvalersi degli effetti conformativi del giudicato, non essendo l'esecuzione del giudicato più possibile in modo pieno (Cons. St. VI, n. 213/2008). Già in precedenza, tale principio era stato affermato da Cons. St. VI, 10 novembre 2004, n. 7256: dopo aver ottenuto l'annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara indetta per l'affidamento di un pubblico servizio, un'impresa privata aveva rifiutato di subentrare, come offerto dall'amministrazione, nell'effettuazione del servizio per il residuo periodo pari a 5 mesi (rispetto ai 3 anni del contratto) e aveva proposto davanti al G.A. una domanda di risarcimento del danno. L'accoglimento della domanda risarcitoria da parte del Consiglio di Stato era scontato per la parte del contratto già eseguita, rispetto alla quale la scelta dell'impresa di non subentrare non aveva comunque inciso (il subentro sarebbe stato possibile solo per gli ultimi 5 mesi e, quindi, il mancato svolgimento del servizio per i primi due anni e sette mesi non poteva che essere risarcito per equivalente). In relazione agli ultimi cinque mesi, il Consiglio di Stato sottolinea che l'interesse originario della impresa era indirizzato all'esecuzione dell'appalto per il suo complessivo valore e durata, quali identificati nel bando di gara, e non per una prestazione del servizio per un periodo di limitata durata, che è diverso e che può essere rifiutato in favore del risarcimento per equivalente. La scelta tra la tutela demolitorio-conformativa e quella risarcitoria: ipotesi in cui l'effetto conformativo dell'annullamento è ancora possibile in modo pieno L'orientamento appena descritto non può ritenersi consolidato, con riferimento alle ipotesi in cui vi è ancora la possibilità di portare a piena esecuzione la pronuncia di annullamento, anche se il superamento della pregiudiziale e l'ammissibilità di una azione autonoma di risarcimento dovrebbe condurre a ritenere consentita l'opzione per la sola tutela risarcitoria fin dalla proposizione del ricorso, salvo a valutare in termini di diligenza il rifiuto di conseguire il bene della vita. La questione è più delicata nella materia degli appalti, che peraltro ha costituito l'occasione per il formarsi della richiamata giurisprudenza, dovendo in questo caso essere valutato attentamente se la scelta fin dall'origine per la sola tutela risarcitoria (quando cioè il contratto non è ancora stato stipulato ed è possibile stipularlo con il ricorrente) sia possibile o se contrasti, invece, con le specifiche norme in materia di appalti (art. 120 e ss., c.p.a.), soprattutto nei casi in cui la proposizione del ricorso con contestuale domanda cautelare ha paralizzato la stipula del contratto. Va in fatti tenuto conto del disposto dell'art. 124, comma 2, c.p.a., secondo cui “La condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1, o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è valutata dal giudice ai sensi dell'art. 1227 del c.c.”. Quindi, la non disponibilità a subentrare nel contratto perché si intende chiedere solo il risarcimento del danno è elemento che il giudice deve valutare in termini di ordinaria diligenza e sembra che tale valutazione possa essere positiva in quei limitati casi in cui elementi oggettivi introdotti in giudizio dal ricorrente dimostrino che il tempo trascorso ha reso non utile il conseguimento del bene della vita a cui tendeva; ad es., società posta in liquidazione o che ha ceduto il ramo d'azienda che non ha più interesse, dopo il tempo necessario al giudizio, a stipulare il contratto. Qualora si ricada in queste o similari ipotesi la formula qui commentata va adattata alle specifiche ragioni che determinano la scelta di optare per la tutela risarcitoria, eliminando il riferimento all'art. 1181 c.c. Più difficile appare configurare l'ordinaria diligenza quando nell'immediatezza dei fatti il ricorrente ha la possibilità di stipulare il contratto al posto dell'originario aggiudicataria e senza un giustificato motivo non si rende disponibile e chiede il solo risarcimento). In ogni caso va precisato che se il privato intende chiedere il risarcimento del danno per il conseguimento del bene della vita e il giudice ha accertato solo l'illegittimità del diniego della p.a. senza spingersi ad accertare la fondatezza della pretesa sostanziale, non può il privato abdicare alla pretesa di rinnovo del procedimento, di fatto optando per il solo risarcimento del danno, perché in questo caso non sarebbe dimostrata la spettanza del bene della vita, il cui mancato conseguimento è la fonte del risarcimento (ciò al di fuori delle ipotesi in cui la perdita del bene sia imputabile alla p.a. per il tempo trascorso e per le sopravvenienze; Cons. St. V, n. 5737/2019). In sostanza, L'opzione in favore della tutela risarcitoria non esonera il privato dalla dimostrazione di tutti gli elementi dell'illecito, compreso quello oggettivo e, di conseguenza, in caso di annullamento di un diniego senza accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale non si potrà ottenere il risarcimento per la mancata attribuzione del bene della vita se non si dimostra che quel bene della vita spettava. Quando optare per la tutela risarcitoria Non vi è un momento prestabilito per optare per la tutela risarcitoria. Tale scelta può avvenire fin dalla proposizione della domanda di risarcimento e per le considerazioni sopra esposte ciò sarà più facile che avvenga quando la domanda viene proposta non contestualmente all'azione di annullamento (in questo caso la formula qui commentata e strutturata per l'inserimento in una memoria andrà adattata e trasposta nel ricorso con cui si chiede l'annullamento), oppure può avvenire nel corso del giudizio con semplice memoria, non trattandosi di una vera e propria rinuncia all'azione di annullamento, ma al più di una conversione di tale azione in una azione di accertamento dell'illegittimità dell'atto ai sensi dell'art. 34, comma 3 (v. formula: “Memoria in cui si chiede l'accertamento dell'illegittimità in luogo dell'annullamento dell'atto ai sensi dell'art. 34, comma 3”). Si ritiene, quindi, che non si debba formalmente rinunciare alla domanda di annullamento, ma che sia sufficiente indicare come prioritario l'esame della domanda di risarcimento, previo accertamento della illegittimità dell'atto. Nel caso in cui l'illegittimità dell'atto sia già stata accertata in altro giudizio il ricorso per il risarcimento può contenere già la scelta in favore della sola tutela risarcitoria. |
