Ricorso incidentale con azione di regresso da parte della p.a. nei cui confronti è stato chiesto il risarcimento del danno (art. 30)

A chi deve rivolgersi l'impresa aggiudicataria che non ha eseguito il rapporto per effetto di atti amministrativi posti in essere in esecuzione di pronunce del giudice poi riformate: l'azione nei confronti della P.A.

La questione oggetto delle formule qui in commento è stata oggetto di esame da parte della giurisprudenza in materia di appalti.

Nel caso in cui un appalto sia stato aggiudicato in base ad una pronuncia del giudice (cautelare o di primo grado), poi riformata in sede di giudizio di merito o in appello, è evidente che l'impresa originaria aggiudicataria ha subito un danno ed è altresì evidente l'assenza di colpa della stazione appaltante che aveva correttamente individuato il contraente della P.A., ma è stata poi “costretta” ad eseguire una sentenza rivelatasi poi errata (assenza di colpa evidenziata da: Cons. St. V, n. 5789/2002).

Tralasciando in questa sede la percorribilità dell'azione nei confronti dello Stato per danni causati nell'esercizio delle funzioni giurisdizionali (l. 13 aprile 1988 n. 117), le strade percorribili appaiono essere due:

a) l'azione nei confronti della stazione appaltante a titolo di responsabilità oggettiva;

b) l'azione nei confronti del privato che ha beneficiato degli effetti dei provvedimenti giurisdizionali, da lui richiesti e poi non confermati.

Le due azioni non possono essere proposte insieme perché appartengono a due diverse giurisdizioni: la prima alla giurisdizione amministrativa e la seconda alla giurisdizione ordinaria, tenuto conto che è stato escluso che il giudice amministrativo possa conoscere di controversie di cui non sia parte una pubblica amministrazione, o soggetti ad essa equiparati, in presenza di azioni tra privati, che non possono essere attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo per mere ragioni di connessione (Cons. St. VI, n. 2957/2008, confermata dalla citata Plenaria).

In passato la giurisprudenza sembrava escludere la prima ipotesi, ma la decisione della Adunanza plenaria del Cons. St., n. 2/2017 ha invece riconosciuto la sussistenza di una obbligazione ex lege scaturente dal fatto oggettivo dell'impossibilità di eseguire il giudicato, ricordando che sulla base della giurisprudenza della Corte di Giustizia non è necessario provare la colpa dell'amministrazione aggiudicatrice, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività della tutela previsto dalla normativa comunitaria. In questi casi la responsabilità potrebbe essere esclusa solo dalla mancanza o dal venir meno della antigiuridicità della condotta o del nesso di causalità, che è invece presente caso concreto essendoci profili di imprudenza in capo all'amministrazione (Cons. St., Ad. plen., n. 2/2017, in cui l'azione di risarcimento è stata proposta in sede di giudizio di ottemperanza).

Ciò non esclude che il soggetto danneggiato possa agire davanti al giudice civile per chiedere la condanna del beneficiario dell'atto adottato in esecuzione della pronuncia non confermata del giudice al risarcimento del danno.

Le due azioni sono alternative, non potendo certo essere duplicato il risarcimento, ma l'appartenenza a due diverse giurisdizioni complica il rapporto tra le due azioni.

L'azione di regresso della P.A. nei confronti del beneficiario dell'atto

La stessa Plenaria non ha escluso che l'amministrazione, chiamata a risarcire il danno ai sensi dell'art. 112, comma 3, c.p.a., possa vantare un'azione di regresso nei confronti del beneficiario che ha tratto vantaggio dal provvedimento illegittimo travolto dal giudicato, collegata a un'obbligazione risarcitoria di natura solidale o di azione di ingiustificato arricchimento per il disequilibrio causale derivante dal collegamento tra le posizioni sostanziali in gioco (non proposta nel caso di specie e quindi non esaminata neanche sotto il profilo della sussistenza della giurisdizione).

È dubbio se la P.A. possa chiedere la chiamata in causa del terzo, beneficiario dell'atto adottato in esecuzione della pronuncia, a garanzia e non vi è giurisprudenza sul punto; in realtà ai sensi dell'art. 41, comma 2, il beneficiario dell'atto è parte necessaria del giudizio e quindi in assenza del suo coinvolgimento il g.a. dovrebbe ordinare l'integrazione del contraddittorio.

Altra e diversa questione è se la P.A. possa proporre nell'ambito dello stesso giudizio una azione diretta ad ottenere la condanna del beneficiario dell'atto al pagamento delle somme per le quali la p.a. è chiamata a risarcire a titolo di responsabilità oggettiva.

Seguendo il ragionamento della Plenaria, tale azione è ammissibile e si potrebbe ritenere sussistente la giurisdizione amministrativa (questione su cui la Plenaria non si è voluta pronunciare).

La formula qui in commento è proprio relativa alla proposizione di tale azione da parte della P.A. con ricorso incidentale.

L'azione davanti al g.o. nei confronti della parte privata

La parte danneggiata può decidere di proporre una azione (davanti al g.o.) nei confronti del beneficiario dell'atto posto in esecuzione di una decisione del giudice adottata su suo ricorso (atto poi travolto automaticamente dal diverso esito finale del contenzioso).

Tale possibilità era stata ipotizzata i n alcuni obiter, in cui la giurisprudenza ha ipotizzato l'applicazione dell'art. 96, comma 2, c.p.c., che prevede che il giudice che accerta l'inesistenza di un diritto per cui è stato eseguito un provvedimento cautelare possa condannare parte attrice al risarcimento del danno sulla base del principio, secondo cui l'errore del giudice va considerato come errore della parte (bene intendasi: di quella che vi ha dato causa, non certo di quella che ne subisce le conseguenze); o in alternativa, si è suggerito di spostare l'attenzione su fattispecie normative diverse dalla responsabilità civile, al fine di esplorare il ruolo da riconoscersi alle norme in tema di restituzione dell'indebito, o di arricchimento senza causa (l'indebito sarebbe costituito dall'utile di impresa, che potrebbe così essere in tutto o in parte restituito alla controparte privata dell'aggiudicazione di un appalto a seguito di una decisione giurisdizionale, portata ad esecuzione e solo successivamente riformata, dopo che il rapporto era stato svolto in fatto, nelle more della definizione del giudizio, da altro soggetto sine titulo (Cons. giust. sic., n. 600/2008). Anche il Consiglio di Stato, per giustificare l'interesse di un'impresa alla decisione, non ha escluso che il soggetto che ha svolto sine titulo un appalto pubblico possa essere chiamato a restituire l'utile di impresa, o all'amministrazione ovvero direttamente alla controparte che, in esito al giudizio definitivo, sia risultata legittima aggiudicataria, avente come tale titolo a svolgere il lavoro o il servizio (Cons. St. VI, n. 1750/2008).

L'applicazione dell'art. 41, comma 2, c.p.a.

Va rilevato che la possibilità di prevedere obblighi restitutori in capo a chi ha svolto l'appalto in luogo del soggetto che lo avrebbe dovuto svolgere sembra essere presupposta dalla previsione dell'art. 41, comma 2, del codice del processo amministrativo, in base al quale qualora sia proposta azione di condanna, anche in via autonoma, il ricorso è notificato altresì agli eventuali beneficiari dell'atto illegittimo, ai sensi dell'art. 102 c.p.c.; altrimenti il giudice provvede ai sensi dell'art. 49.

In precedenza, la giurisprudenza aveva sempre ritenuto che quando la domanda era limitata al risarcimento del danno il beneficiario del provvedimento fonte del danno non era parte necessaria del giudizio, solo risarcitorio.

Nella relazione al Codice viene indicato che “per quanto attiene all'azione di condanna — che nel codice ha trovato sistematizzazione — si è mantenuto il litisconsorzio necessario con i beneficiari, ove esistenti, dell'atto di cui il ricorrente assume l'illegittimità e in dipendenza della quale propone la domanda risarcitoria. Con tale previsione, si vuol provocare la formazione del giudicato sull'illegittimità dell'atto anche nei confronti dei suoi eventuali beneficiari (sicché, almeno per tale profilo, non potrà più essere contestato in altra sede l'eventuale ricorso all'autotutela.

Nella relazione al Codice del processo amministrativo viene richiamato il considerando 21 della c.d. direttiva ricorsi, recepita con il d.lgs. n. 53/2010, che afferma che “Nel prevedere che gli Stati membri fissino le norme atte a garantire che un appalto sia considerato privo di effetti si mira a far sì che i diritti e gli obblighi dei contraenti derivanti dal contratto cessino di essere esercitati ed eseguiti ... . il diritto nazionale può, ad esempio, prevedere la soppressione con effetto retroattivo di tutti gli obblighi contrattuali (ex tunc) o viceversa limitare la portata della soppressione agli obblighi che rimangono da adempiere (ex nunc). Ciò non dovrebbe condurre a una mancanza di forti sanzioni se gli obblighi derivanti da un contratto sono già stati adempiuti interamente o quasi interamente ... . Il diritto nazionale dovrà determinare inoltre le conseguenze riguardanti il possibile recupero delle somme eventualmente versate nonché ogni altra forma di possibile restituzione, compresa la restituzione in valore qualora la restituzione in natura non sia possibile”.

Con l'ultimo periodo si ipotizza che la declaratoria di inefficacia del contratto con effetti ex tunc possa comportare il recupero delle somme versate all'aggiudicatario sbagliato e ciò ovviamente avverrà nei limiti dell'arricchimento.

Sia in caso di danni causati da provvedimenti giurisdizionali non confermati, che nell'ipotesi di declaratoria di inefficacia del contratto con effetti ex tunc, si è in presenza di un rapporto, in tutto o in parte eseguito, restato sine titulo, rispetto al quale si possono ipotizzare obblighi di restituzione.

Cosa conviene fare per ottenere il risarcimento dei atti amministrativi posti in essere in esecuzione di pronunce del giudice poi riformate

Le considerazioni sopra svolte evidenziano la difficoltà di ottenere il risarcimento del danno in una ipotesi in cui l'esistenza di un danno è evidente.

Dopo la Plenaria n. 2/2017 la strada più semplice può apparire quella dell'azione, in sede di ottemperanza, nei confronti della stazione appaltante e la configurabilità di una responsabilità oggettiva facilita l'onere probatorio del ricorrente, che altrimenti dovrebbe sperimentare una azione davanti al G.O., rispetto alla quale non risultano precedenti.

Tuttavia, va segnalato come alcuni aspetti di tale pronuncia presentano dei profili di criticità; ad esempio, si può dubitare che in siffatte ipotesi la condotta della p.a., che si è limitata a dare esecuzione ad una pronuncia del giudice possa essere qualificata come antigiuridica e non convincono le considerazioni svolte dalla Plenaria su una presunta imprudenza della p.a., per aver dato esecuzione alla pronuncia del giudice (non sospesa) troppo celermente.

Inoltre, in un caso come quello affrontato dalla Plenaria, si era in presenza di un giudicato con cui il ricorso originario era stato respinto e ciò rievoca la tematica della possibilità di utilizzare il giudizio di ottemperanza in relazione a sentenze di rigetto dei ricorsi.

La giurisprudenza tende ad escludere che il giudizio di ottemperanza possa essere proposto in relazione a sentenze di rigetto (Cons. St., n. 1060/1998), non producendo alcun effetto di accertamento e tanto meno costitutivo, lasciando invariato l'assetto giuridico dei rapporti determinato dal provvedimento impugnato, rispetto al quale nulla viene tolto e nulla viene aggiunto (Cons. St. VI, n. 1675/2013; Cons. St. V, n. 4523/2008, che afferma la validità di principio anche quando il rigetto è pronunciato dal Consiglio di Stato in riforma di una sentenza del T.A.R. di accoglimento dell'originario ricorso).

In senso conforme anche la dottrina che ritiene le sentenze di rigetto insuscettibili di ottemperanza (Caringella - Protto, Manuale di dir. proc. amm., 1123), anche se qualora nelle sentenze di rigetto siano contenute prescrizioni sostanziali, è stata ipotizzata l'ammissibilità dell'ottemperanza (Scoca, 203; Tarullo, 12).

Nei casi in precedenza descritti la sentenza di rigetto determina il definitivo accertamento dell'originario provvedimento adottato dalla p.a., che non deve adottare atti in esecuzione del giudicato, ma semmai rimuovere atti posti in essere di decisioni del giudice non confermate e l'eventuale impossibilità non riguarda, quindi, l'esatta esecuzione del giudicato, ma è connessa agli effetti irreversibili di atti, successivamente travolti dal giudicato.

Si tratta di principi che devono consolidarsi e, di conseguenza, non va a priori esclusa la via dell'azione diretta davanti al g.o. per ottenere il risarcimento del danno dall'impresa privata.

Con riferimento alla stazione appaltante il consiglio è quello di proporre con ricorso incidentale una domanda diretta ad ottenere, sulla base dei principi sopra richiamati, la condanna dell'impresa privata al pagamento delle somme chieste alla P.A. (azione di regresso).