Opposizione alla determinazione dei criteri ex art. 34, comma 4 in caso di condanna pecuniaria (art. 34)InquadramentoL'attribuzione al giudice amministrativo della cognizione delle domande risarcitorie nel periodo 1998/2000 è stata accompagnata dall'introduzione di alcune novità, tra le quali il meccanismo previsto dall'art. 35, comma 2, del d.lgs. n. 80/1998. In base a tale disposizione, il giudice amministrativo ha a disposizione, nel caso in cui non addivenga all'esatta determinazione del danno, una peculiare tecnica processuale: può « stabilire i criteri in base ai quali l'amministrazione pubblica o il gestore del pubblico servizio devono proporre a favore dell'avente titolo il pagamento di una somma entro un congruo termine » (art. 35, comma, 2, d.lgs. n. 80/1998). In caso di mancato accordo, il danneggiato può ricorrere al giudice affinché determini, nelle forme del giudizio di ottemperanza, la somma dovuta a titolo di risarcimento. Il Codice ha non solo confermato tale istituto, ma lo ha esteso ad ogni tipo di condanna pecuniaria, prevedendo che la fissazione dei criteri possa avvenire da parte del giudice «in mancanza di opposizione delle parti» (art. 34, comma 4). In precedenza, la tesi che riconosceva il carattere libero ed ufficioso al potere del giudice di valersi di tale modulo operativo (nel senso che lo stesso può essere usato anche in mancanza di una specifica istanza o quando la parte ha domandato la quantificazione esatta dell'importo dovuto e può non essere usato, con liquidazione diretta del danno, nel caso in cui sia stata, invece, richiesta la fissazione dei criteri ai sensi dell'art. 35, comma 2 d.lgs. n. 80/1998), è stata criticata in quanto insanabilmente confliggente con le esigenze di conformità tra chiesto e pronunciato postulate dal principio della domanda consacrato nell'art. 112 c.p.c. La soluzione accolta dal Codice è stata quella di consentire alle parti di opporsi espressamente alla fissazione dei soli criteri di quantificazione di una condanna pecuniaria e, in questo caso, al giudice è precluso l'utilizzo di questo strumento e deve necessariamente esaminare nel giudizio di cognizione ogni profilo della condanna pecuniaria. L'opposizione alla fissazione dei soli criteri di quantificazione può essere utile nei casi in cui il ricorrente ha adempiuto in modo pieno all'onere di dimostrare il danno e la sua quantificazione e ha l'interesse ad avere una pronuncia immediata di condanna al pagamento di una determinata somma senza passare per il meccanismo oggi disciplinato dall'art. 34, comma 4. Vi possono essere ragioni che sconsigliano di proporre l'opposizione specie quando non è ancora certa la spettanza del bene della vita chiesto dal privato o i tempi per il suo ottenimento; quando ad esempio, la domanda di risarcimento è proposta (e decisa) unitamente a quella di annullamento, risulta difficile giungere ad una esatta quantificazione del danno, che è invece più semplice quando la domanda è proposta dopo il giudicato sull'azione di annullamento e dopo, quindi, aver acquisito piena cognizione di come l'amministrazione si è conformata al giudicato. Con la presente formula viene inserita in una memoria tale opposizione, fermo restando che nulla vieta che l'opposizione sia formulata (e verbalizzata) direttamente in udienza. Circa l'opportunità di opporsi all'utilizzo di tale meccanismo, non possono essere fornite indicazioni di carattere generale, trattandosi di una scelta che dipende in parte – come già detto – dagli elementi probatori introdotti in giudizio e, dall'altro lato, dalla conoscenza del grado di utilizzo di questo istituto da parte del collegio giudicante. FormulaTRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL [ ... ] [1] MEMORIA Nell'interesse di: nel ricorso R.G. n. ... Proposto da [PERSONA FISICA/GIURIDICA], rappresentata e difesa da ..., presso il cui studio è elettivamente domiciliata in ... ; PER L'ANNULLAMENTO - del provvedimento ..., prot. n. ..., notificato in data ..., avente ad oggetto ..., nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi espressamente incluso ... . E PER IL RISARCIMENTO DEL DANNO FATTO [ripercorrere sinteticamente i fatti salienti che hanno dato origine alla presente controversia, eventualmente soffermandosi sui fatti allegati a sostegno della domanda di risarcimento] DIRITTO La domanda di risarcimento del danno è stata supportata dalla documentazione prodotta in data ... e, in particolare, dai seguenti documenti ... (indicare). Da tali atti emerge come l'illegittimità commessa dalla amministrazione abbia determinato e stia ancora determinando un grave danno alla società ricorrente. Sotto il profilo oggettivo è evidente l'ingiustizia del danno conseguito a seguito dell'adozione del provvedimento illegittimo e altrettanto evidente è il nesso di causalità tra danno e provvedimento, in quanto ... . (spiegare) Con riferimento all'elemento soggettivo, l'illegittimità del provvedimento costituisce indice presuntivo della colpa della parte resistente, che in alcun modo può nel caso di specie invocare un errore scusabile (non necessario nel contenzioso appalti), in quanto ... . (descrivere circostanze di fatto e di diritto a sostegno della presunzione). I documenti prodotti e, in particolare, ... (indicare i doc.) dimostrano come il danno emergente prodotto dall'amministrazione ammonti ad euro ..., essendo stato dimostrato come l'illegittimità commessa abbia determinato nel patrimonio del ricorrente una perdita economica, corrispondete a ... (indicare le voci di danno, con relativa quantificazione e sintetica motivazione; ad esempio in materia di appalti, le spese sostenute per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara e le eventuali occasioni di lavoro perse). Gli ulteriori documenti ... (citare i doc.) dimostrano altresì che in assenza dell'illegittimità la società ricorrente avrebbe guadagnato un importo pari a Euro ..., che deve quindi essere risarcito a titolo di lucro cessante e corrispondente a: (indicare le voci di danno, con relativa quantificazione e sintetica motivazione; ad esempio in materia di appalti, l'utile economico che sarebbe derivato all'impresa dall'esecuzione dell'appalto). Per determinare l'utile economico è stato seguito il criterio ... (indicare) e la quantificazione è dimostrata dai documenti ... (anche atti formati dalla stessa ricorrente). La quantificazione del danno pari ad Euro ..., dimostrata dai citati documenti, non è stata adeguatamente contestata da controparte e, di conseguenza, non appaiono necessari ulteriori approfondimenti, rimessi in ogni caso alla valutazione del Collegio. La produzione in giudizio di ogni elemento probatorio per la quantificazione del danno induce parte ricorrente ad opporsi espressamente all'utilizzo dell'istituto di cui all'art. 34, comma 4, c.p.a. (fissazione dei soli criteri di quantificazione della somma dovuta), in quanto esigenze di economia processuale e di ragionevole durata del giudizio conducono a chiedere la diretta quantificazione del danno per la quale sono stati forniti tutti gli elementi. P.Q.M. Si chiede che codesto ecc.mo Tribunale voglia condannare l'amministrazione al risarcimento del danno e ci si oppone all'utilizzo di fissazione dei soli criteri di quantificazione del danno ai sensi dell'art. 34, comma 4, c.p.a. Con vittoria di spese e onorari. Si producono i seguenti documenti: 1) [copia del provvedimento impugnato [2]] 2) [copia di eventuali atti antecedenti, conseguenti e connessi] 3) [ ... ] [3]. Luogo e data ... Firma Avv. [4] ... PROCURA [V. formula “Procura speciale alle liti rilasciata a singolo avvocato” e formule correlate] DEPOSITO INFORMATICO Ai sensi e per gli effetti dell'art. 136, comma 2, c.p.a., il presente atto è depositato con modalità telematiche [5]. 1. L'atto è indirizzato al T.A.R. adito per il ricorso principale. 2. Ai sensi dell'art. 46, comma 2, l'amministrazione resistente ha l'obbligo di produrre tutti gli atti del procedimento; in difetto, potrà darsi adito alle attività istruttorie di cui agli artt. 63 e ss. 3. Copia di eventuale altra documentazione utile alla comprensione del contesto fattuale e/o alle ragioni avanzate dalla parte in relazione al ricorso. 4. Per i ricorsi depositati in giudizio dopo la data del 1° gennaio 2017 e, quindi, soggetti alla normativa sul processo amministrativo telematico (PAT), l'atto di parte sottoscritto dal difensore, deve essere redatto in forma di PDF nativo digitale sottoscritto con firma PAdES e depositata in giudizio con le modalità telematiche previste dal d.P.C.S. 28 luglio 2021 (attraverso il Modulo Deposito Atto; v. art. 6, all.to 2). 5. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-ter, dell'allegato 2 al c.p.a., introdotto dall'art. 7, del d.l. n. 168/2016, il Processo amministrativo telematico si applica ai giudizi introdotti con i ricorsi depositati, in primo o in secondo grado, a far data dal 1° gennaio 2017. Ai ricorsi depositati anteriormente a tale data, continuano ad applicarsi, fino all'esaurimento del grado di giudizio nel quale sono pendenti alla data stessa e comunque non oltre il 1° gennaio 2018, le norme previgenti. Ai fini del deposito telematico, il ricorrente dovrà utilizzare gli appositi moduli presenti sul sito della Giustizia Amministrativa. È stato definitivamente abrogato l'obbligo di depositare una copia cartacea conforme all'originale telematico del ricorso e degli scritti difensivi (cfr. art. 4 d.l. n. 28/2020). CommentoLo strumento della indicazione dei criteri di quantificazione del danno ai sensi dell'art. 34, comma 4 non è utilizzabile per determinare l'an del risarcimento, ma solo nella fase successiva della liquidazione del danno, in quanto l'accertamento dell'inadempimento dell'amministrazione e dell'esistenza di un danno è un compito del giudice. Lo strumento introdotto dall'art. 35 d.lgs. n. 80/1998, infatti, non comporta la traslazione in sede di ottemperanza di tutto il giudizio risarcitorio, ma solo della parte che concerne la determinazione del quantum, restando l'accertamento dell'an debeatur e la definizione dei criteri del risarcimento attratti nella giurisdizione di cognizione. In caso di successivo accordo concluso tra le parti, deve ritenersi che allo stesso non possa attribuirsi valore di titolo esecutivo, con la conseguenza che, in caso di inadempimento da parte dell'amministrazione, al privato resta preclusa la possibilità di ottenere la soddisfazione del suo credito con gli strumenti propri del procedimento di esecuzione forzata. In caso di mancato accordo o di inadempimento rispetto all'accordo concluso, il richiamo al giudizio di ottemperanza si riferisce solo alle forme del procedimento e non anche al suo contenuto ed ai suoi presupposti, considerato che lo strumento in questione più che servire a garantire l'attuazione di una pronuncia ineseguita, risulta piuttosto preordinato alla diversa finalità di assicurare l'integrazione della stessa, nella parte, relativa alla quantificazione della soma dovuta, rimasta incompleta. Con il riferimento non solo alla mancata conclusione dell'accordo, ma anche all'inadempimento rispetto all'accordo raggiunto, si colma una lacuna della precedente disposizione, anche se si riteneva pacifico che le preminenti esigenze di garantire l'effettività della tutela e di evitare gravi lacune nel sistema processuale amministrativo imponevano di giudicare esperibile il rimedio del ricorso per ottemperanza, in via analogica, anche per l'ipotesi in cui l'accordo sia stato concluso ma l'amministrazione sia rimasta inadempiente all'obbligazione ivi assunta. La giurisprudenza ha chiarito che questo istituto non deve essere confuso con la condanna generica ai sensi dell'art. 278 c.p.c., che anzi è stata ritenuta inammissibile nel processo amministrativo (Cons. St., Ad. plen., n. 5/2009). Non si ravvisano ostacoli alla pronuncia di una condanna c.d. mista, che contempli, cioè, la liquidazione del danno per la parte agevolmente accertabile (ad es. quella relativa al danno emergente) e che riservi all'accordo delle parti la determinazione delle voci più difficilmente quantificabili (presuntivamente relative al lucro cessante). L'istituto previsto dall'art. 35, comma 2, del d.lgs. n. 89/1998 ha avuto un iniziale notevole utilizzo nel processo amministrativo, consentendo di «alleggerire» il giudizio da accertamenti e adempimenti di non particolare complessità, che possono facilmente essere svolti dalle parti sulla base dei criteri indicati dal giudice. È necessario però che il giudice non indichi criteri generici, ma sufficientemente determinati, al fine di evitare che la semplificazione iniziale si risolva in una successiva complicazione a seguito dell'instaurazione di un nuovo giudizio, da proporre nelle forme dell'ottemperanza. Proprio l'esistenza di tale rischio conduce alla necessità di valutare, caso per caso, se convenga opporsi all'utilizzo dello strumento, che è appunto condizionato alla mancanza di opposizione delle parti. L'art. 34, comma 4 consente, come già detto, alle parti di opporsi espressamente alla fissazione dei soli criteri di quantificazione di una condanna pecuniaria e, in questo caso, al giudice è precluso l'utilizzo di questo strumento e deve necessariamente esaminare nel giudizio di cognizione ogni profilo della condanna pecuniaria. Va ricordato che l'istituto in commento non introduce alcuna deroga agli ordinari principi in materia di onere probatorio, che continua a gravare sulla parte che chiede la condanna al risarcimento del danno o ad altro pagamento e che, conseguentemente, permane in ogni caso l'esigenza di assolvere in modo pieno al proprio onere probatorio e tale esigenza è ancor più rafforzato quando si decide di opporsi all'utilizzo da parte del giudice del meccanismo della indicazione dei soli criteri di quantificazione del danno. |
