Ricorso con contestuale istanza cautelare (art. 55)InquadramentoGli elementi essenziali della tutela cautelare sono due: la strumentalità e la provvisorietà. La proposizione di un ricorso è priva di effetto sospensivo sull'atto che si contesta e la sospensione può essere disposta dal giudice amministrativo nell'ambito della fase cautelare del giudizio, a domanda di parte e sulla base di determinati presupposti (fumus boni iuris e periculum in mora). L'azione cautelare è strettamente collegata con la domanda principale ed è diretta ad evitare che nel tempo necessario ad ottenere una sentenza di merito il ricorrente possa subire pregiudizi gravi e irreparabili. In questo senso va intesa la strumentalità delle misure cautelari, che possono essere dirette a conseguire una anticipazione della tutela ottenibile con la sentenza definitiva. Una misura cautelare idonea a far conseguire qualcosa di più del massimo ottenibile con la sentenza perderebbe il carattere della strumentalità. Le misure cautelari, inoltre, devono assicurare incidentalmente gli effetti della decisione del ricorso, nel senso che devono stabilire un assetto provvisorio, e non definitivo di tali interessi. Tenuto conto che l'effetto di tali misure viene meno al momento della pronuncia della sentenza, il carattere della provvisorietà impone al giudice di non determinare in sede cautelare effetti irreversibili. FormulaTRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL [ ....] [11] RICORSO [12] Nell'interesse di - [PERSONA FISICA] [13], nato/a a .... il .... (C.F. ....), residente in ...., via/piazza .... n. ...., elettivamente domiciliato/a in ...., via/piazza ...., n. ...., presso lo studio dell'Avv. [14] ...., C.F. .... [15], PEC .... [16], fax .... [17], che lo/la rappresenta e difende in forza di procura speciale alle liti .... [18] . - [PERSONA GIURIDICA] [19], con sede legale in ...., via/piazza ...., n. ...., iscritta nel registro delle imprese di ...., n. ...., P.I. ...., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato/a in ...., via/piazza ...., n. ...., presso lo studio dell'Avv. [20] ...., C.F. .... [21], PEC .... [22], fax .... [23], che la rappresenta e difende in forza di procura speciale alle liti .... [24] . [Per tutte le future comunicazioni e notifiche di cancelleria si indicano l'indirizzo di posta elettronica certificata .... ed il numero di fax .....] [25] - ricorrente - CONTRO - [Amministrazione/Ente/Autorità] [26], in persona del legale rappresentante pro tempore, [per legge rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale/distrettuale dello Stato] [27], - resistente - E NEI CONFRONTI DI - Sig./ Sig.ra .... residente in ...., via/piazza .... n. .... [28] - controinteressato - PER L'ANNULLAMENTO, PREVIA CONCESSIONE DI MISURE CAUTELARI, - del provvedimento ...., prot. n. ...., notificato in data .... [29], avente ad oggetto .... [30]; - di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi espressamente incluso .... [31] . FATTO [descrivere in maniera sintetica le vicende fattuali che hanno condotto alla presentazione del ricorso, con particolare riferimento al provvedimento di cui si chiede l'annullamento, al procedimento che lo ha preceduto e a ogni altro elemento di fatto utile] 1. Il ricorrente è .... [indicare chi è il ricorrente quale è l'attività svolta, anche in relazione alla attività provvedimentale censurata] 2. In data [ ....], l'amministrazione adottava l'atto indicato in epigrafe, con cui [ ....] 3. A seguito di tale atto, l'odierno ricorrente [ ....] 4. Il provvedimento indicato in epigrafe è illegittimo per i seguenti motivi di DIRITTO [indicare i motivi per quali si ritiene illegittimo l'impugnato provvedimento, indicando nella loro descrizione una o più delle seguenti tipologie di vizi: incompetenza dell'autorità o organo che ha emanato l'atto, violazione di legge (con indicazione degli articoli della Costituzione, di legge o di altra normativa che si assume violata), eccesso di potere (indicando ove ricorra una delle figure sintomatiche, quali ad esempio: irragionevolezza, illogicità o contraddittorietà dell'atto, travisamento o erronea valutazione dei fatti, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta, difetto di istruttoria, difetto di motivazione)] I. Violazione e falsa applicazione di legge [indicare la norma e/o i principi violati, anche di diritto europeo]/Carenza di potere Il provvedimento si palesa illegittimo e meritevole di annullamento in quanto assunto in violazione del ...., in quanto .... [rilevano al riguardo, non solo le norme attributive del potere, ma anche quelle che ne disciplinano l'esercizio; in caso di provvedimento attuativo di norma regolamentare, le censure potranno essere fatte valere anche nei riguardi della presupposta, della quale se ne chiederà la disapplicazione o l'annullamento] II. Eccesso di potere; violazione del principio di proporzionalità; irragionevolezza; manifesta illogicità Inoltre, il provvedimento contrasta con i principi di ragionevolezza e proporzionalità, in quanto .... Il provvedimento è altresì irragionevole e affetto da illogicità manifesta, poiché ..... III. Difetto di istruttoria; travisamento dei fatti Il provvedimento non tiene in considerazione decisive circostanze di fatto, in relazione alle quali non ha svolto una adeguata indagine istruttoria, in quanto .... Tali circostanze, se correttamente valutate, avrebbero dovuto portare l'amministrazione a ..... IV. Difetto di motivazione Il provvedimento è privo di motivazione, non fornendo elementi idonei a rappresentare le ragioni di fatto e di diritto alla base della determinazione. Infatti .... V. Istanza di remissione alla Corte di Giustizia/Corte Costituzionale [indicare eventuali istanze di remissione in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell'Unione europea o di legittimità costituzionale] [indicare eventuali istanze istruttorie]. ISTANZA CAUTELARE Le precedenti considerazioni dimostrano ampiamente che il ricorso è assistito da fumusboni iuris. Il provvedimento impugnato arreca al ricorrente un pregiudizio grave e irreparabile, durante il tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso, in quanto .... [In caso di interesse pretensivi, indicare le ragioni per le quali il mancato conseguimento del bene della vita danneggia il ricorrente; ad esempio, il diniego opposto dall'amministrazione preclude al ricorrente l'inizio della propria attività causando un pregiudizio solo in parte risarcibile.] [In caso di interessi oppositivi, indicare il pregiudizio causato dalla sottrazione del bene della vita; ad esempio, l'atto adottato dall'amministrazione sottrae al ricorrente l'utilizzo del bene finora in godimento con una immediata interruzione dell'attività svolta e gravissimi danni derivanti da tale interruzione.] La misura cautelare richiesta consiste nella sospensione dell'impugnato provvedimento e (eventuale) nell'ordine nei confronti dell'amministrazione di rilasciare il provvedimento richiesto (in caso di contestuale proposizione dell'azione di condanna) / di riesaminare l'istanza del ricorrente alla luce della fondatezza dei motivi proposti in giudizio / di ingiungere il pagamento in via provvisoria della somma di Euro ...., o di ogni altra misura cautelare idonea ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso, con condanna alle spese della fase cautelare. Il difensore chiede di essere sentito in camera di consiglio. P.Q.M. Si chiede al Tribunale adito, respinta ogni contraria istanza, di accogliere il ricorso e, per l'effetto, disporre l'annullamento del provvedimento impugnato, come indicato in epigrafe, nonché di ogni altro atto antecedente, conseguente e comunque connesso, previa concessione delle misure cautelari indicate in parte motiva (può essere opportuno ripetere qui la specifica misura cautelare richiesta). Con riserva di dedurre ulteriormente nel corso di causa e di proporre eventualmente motivi aggiunti di impugnazione. Con vittoria di spese e onorari, anche relativi alla fase cautelare. Si producono i seguenti documenti: 1) [copia del provvedimento impugnato ove disponibile] 2) [copia di eventuali atti antecedenti, conseguenti e connessi] 3) [ ....] [32] Ai sensi dell'art. 13, comma 6-bis, d.P.R. n. 115/2002 («Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia»), si dichiara che il valore del presente procedimento è pari a Euro ..... Il contributo unificato, già versato, dovrà, pertanto, applicarsi nella misura determinata in relazione allo scaglione di appartenenza, per un importo pari a Euro .... [rinvio a Formula “Dichiarazione ai fini del contributo unificato”] Luogo e data .... Firma Avv. [33] .... PROCURA [Rinvio a Formula “Procura speciale”] ISTANZA ABBREVIAZIONE DEI TERMINI (EVENTUALE) [Rinvio a Formula “Istanza abbreviazione dei termini”] RELATA DI NOTIFICA [Rinvio a Formula “Relata di notifica”] DEPOSITO INFORMATICO Ai sensi e per gli effetti dell'art. 136, comma 2, c.p.a., il presente atto è depositato con modalità telematiche [34] . [11]Il ricorso si deve proporre dinnanzi al T.A.R. nella cui circoscrizione territoriale ha sede l'amministrazione che ha emesso l'atto, ovvero nel cui ambito regionale sono limitati gli effetti diretti dell'atto (cfr. art. 13, comma 1, c.p.a.). Nel caso di controversie relative al pubblico impiego, sussiste il foro speciale indicato dall'art. 13, comma 2 (ossia il T.A.R. nella cui circoscrizione è situata la sede di servizio). [12]Il contenuto del ricorso è disciplinato dall'art. 40 c.p.a. Va rammentato che, ai sensi dell'art. 44 c.p.a., lo stesso deve recare, a pena di nullità, la sottoscrizione del ricorrente (se sta in giudizio personalmente) o del difensore (con indicazione, in questo caso, della procura speciale). Il ricorso è un atto di parte e, pertanto, debbono essere rispettati i limiti dimensionali e le specifiche tecniche stabiliti con il d.P.C.S. n. 167/2016. [13]In tutti gli atti introduttivi di un giudizio e in tutti gli atti di prima difesa devono essere indicati le generalità complete della parte, la residenza o sede, il domicilio eletto presso il difensore ed il codice fiscale, oltre che della parte, anche dei rappresentanti in giudizio (art. 23, comma 50, d.l. n. 98/2011, conv., con mod., in l. n. 111/2011). [14]In caso di procura rilasciata a più difensori, si dovrà indicare per ciascuno di essi i dati indicati (C.F., fax, etc. ....). [15]L'indicazione del codice fiscale dell'avvocato è prevista, oltre che dall'art. 23, comma 50, d.l. n. 98/2011 conv. con modif. nella l. n. 111/2011, dall'art. 125, comma 1, c.p.c., come modificato dall'art. 4, comma 8, d.l. n. 193/2009 conv. con modif. nella l. n. 24/2010. Con riferimento specifico al processo amministrativo, sebbene l'art. 40 c.p.a., lett. a), faccia riferimento generico agli “elementi identificativi” del ricorrente, del suo difensore e delle parti, tale indicazione è imposta dall'art. 13, comma 6-bis, d.P.R. n. 115/2002. Per i ricorsi incardinati dopo l'avvio del PAT, l'indicazione del codice fiscale del difensore e della parte, oltre che dell'indirizzo PEC e fax, è comunque richiesta anche nella compilazione dei campi del modulo per il deposito telematico. [16]Ai sensi dell'art. 136 c.p.a. “I difensori indicano nel ricorso o nel primo atto difensivo un recapito di fax, che può essere anche diverso da quello del domiciliatario. La comunicazione a mezzo fax è eseguita esclusivamente qualora sia impossibile effettuare la comunicazione all'indirizzo di posta elettronica certificata risultante da pubblici elenchi, per mancato funzionamento del sistema informatico della giustizia amministrativa. È onere dei difensori comunicare alla segreteria e alle parti costituite ogni variazione del recapito di fax o di indirizzo di posta elettronica certificata. Ai fini dell'efficacia delle comunicazioni di segreteria è sufficiente che vada a buon fine una sola delle comunicazioni effettuate a ciascun avvocato componente il collegio difensivo”. [17]L'indicazione del numero di fax dell'avvocato è prevista dall'art. 136, comma 1, c.p.a., e dall'art. 13, comma 6-bis, d.P.R. n. 115/2002. Ai sensi di quest'ultima norma, gli importi dovuti a titolo di contributo unificato “sono aumentati della metà ove il difensore non indichi il proprio indirizzo di posta elettronica certificata e il proprio recapito fax, ai sensi dell'art. 136 [c.p.a.]». [18]La procura, ove necessaria, può essere apposta in calce o a margine dell'atto di appello o, comunque, nelle forme stabilite dall'art. 83 c.p.c. Per i ricorsi depositati successivamente al 1° gennaio 2017, ai quali si applica il Processo Amministrativo Telematico (‘PAT'), il difensore procede al deposito della copia per immagine della procura conferita su supporto cartaceo e ne attesta la conformità all'originale, ai sensi dell'articolo 22 del d.lgs. n. 82/2005 (“Codice dell'Amministrazione Digitale”; CAD), mediante sottoscrizione con firma digitale (cfr. art. 8, comma 2, delle Regole tecnico-operative del PAT, all.to 1 al d.P.C.S. 28 luglio 2021). V. Formula “Attestazione di conformità ai fini del deposito della copia per immagine della procura rilasciata su supporto analogico”. [19]In caso di proposizione del ricorso nell'interesse di una persona giuridica, si dovrà indicare la denominazione della società, la sede legale, l'eventuale iscrizione al registro delle imprese, la partita IVA, il codice fiscale, con l'indicazione del rappresentante legale per mezzo del quale la società sta in giudizio. [20]In caso di procura rilasciata a più difensori, si dovrà indicare per ciascuno di essi i dati indicati (C.F., fax, etc. ....). [21]V. nt. 5. [22]V. nt. 6. [23]V. nt. 7. [24]V. nt. 8. [25]In caso di pluralità di difensori, può essere utile indicare l'indirizzo (di fax e/o PEC) al quale si desidera ricevere le comunicazioni inerenti il procedimento. [26]A titolo esemplificativo, nel caso di Ministero, il ricorso sarà proposto contro il Ministero “in persona del Ministro in carica”; in caso di Comune, “in persona del Sindaco in carica”, in caso di un'autorità indipendente o altro ente pubblico o concessionario di pubblici servizi, “in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore”. [27]In caso di amministrazioni statali, si applicano le norme vigenti per la difesa in giudizio delle stesse, che prevedono il patrocinio da parte dell'Avvocatura dello Stato territorialmente competente (quella nel cui distretto ha sede il T.A.R. adito; v. artt. 1, l. n. 260/1958 e 10, comma 3, l. n. 103/1979). Le funzioni dell'Avvocatura dello Stato nei riguardi dell'amministrazione statale sono estese alle regioni a statuto ordinario che decidano di avvalersene con deliberazione del consiglio regionale da pubblicarsi per estratto nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica e nel Bollettino ufficiale della regione (art. 10, comma 1, l. n. 103/1979). [28]Ai sensi dell'art. 41, comma 2, c.p.a., il ricorso va notificato ad almeno uno dei controinteressati individuati nell'atto stesso. [29]Indicare il numero e la data del provvedimento. In caso di mancata notifica o comunicazione, indicare il momento in cui lo stesso è stato conosciuto. [30]È utile indicare altresì una breve descrizione dell'oggetto e del contenuto del provvedimento. [31]Indicare eventuali atti prodromici, preparatori o consequenziali di cui si chiede l'annullamento. [32]Copia di eventuale altra documentazione utile alla comprensione del contesto fattuale e/o alle ragioni del ricorso. V. anche Formula [“Attestazione di conformità ai fini del deposito di copia informatica di atto, provvedimento o documento originale analogico”]. [33]Per i ricorsi depositati in giudizio dopo la data del 1° gennaio 2017 e, quindi, soggetti alla normativa sul processo amministrativo telematico (PAT), l'atto di parte sottoscritto dal difensore, deve essere redatto in forma di pdf nativo digitale sottoscritto con firma PAdES e depositata in giudizio con le modalità telematiche previste dall'art. 6 delle Specifiche tecniche del PAT di cui all'all.to 1 del d.P.C.S. 28 luglio 2021 (attraverso il modulo denominato “Modulo Deposito Ricorso”). [34]Ai sensi dell'art. 13, comma 1-ter, dell'allegato 2 al c.p.a., introdotto dall'art. 7, del d.l. n. 168/2016, il Processo amministrativo telematico si applica ai giudizi introdotti con i ricorsi depositati, in primo o in secondo grado, a far data dal 1° gennaio 2017. Ai ricorsi depositati anteriormente a tale data, continuano ad applicarsi, fino all'esaurimento del grado di giudizio nel quale sono pendenti alla data stessa e comunque non oltre il 1° gennaio 2018, le norme previgenti. Ai fini del deposito telematico, il ricorrente dovrà utilizzare gli appositi moduli presenti sul sito istituzionale della Giustizia Amministrativa. È stato definitivamente abrogato (cfr. art. 4 d.l. n. 28/2020) l'obbligo di depositare una copia cartacea conforme all'originale telematico del ricorso e degli scritti difensivi. CommentoCome già detto, i presupposti della tutela cautelare sono il fumus boni iuris e il periculum in mora. Benché molto spesso la domanda cautelare è inserita quale naturale appendice di un ricorso, si deve ricordare che è necessario argomentare l'istanza con riferimento a tali due presupposti. Come evidenziato nella presente formula, per il fumus boni iuris è sufficiente un rinvio ai motivi di ricorso, con cui dovrebbe essere già stata fornita una adeguata motivazione circa la fondatezza della pretesa azionata, che il giudice valuta nei limiti della sommaria delibazione propria della sede cautelare. Per il periculum in mora, invece, è necessaria una specifica motivazione, che non va trascurata o sostituita con clausole di stile in quanto sono frequenti i casi di reiezione delle istanze cautelari, motivati dal giudice amministrativo sulla base di una insufficiente dimostrazione del pregiudizio arrecato dai provvedimenti impugnati. La atipicità delle misure cautelari non fa venir meno il rapporto di strumentalità con quello che si può ottenere con la sentenza e, di conseguenza, specie se si intende chiedere una misura cautelare atipica, diversa dalla tradizionale sospensione del provvedimento impugnato, occorre che vi sia una corrispondente domanda di merito. Ad esempio, nelle alternative contenute nella presente formula vi è l'ordine all'amministrazione di rilasciare un determinato provvedimento; tale atipica misura cautelare è ammissibile se con la sentenza l'amministrazione può essere condannata al rilascio di un determinato provvedimento e quindi se è stata proposta l'azione di condanna (v. formula: “Domanda di condanna al rilascio di un determinato provvedimento”). L'evoluzione della tutela cautelare nel processo amministrativo La fase cautelare del processo amministrativo ha rappresentato la più rilevante espressione dello ius praetorium nell'ordinamento vigente. Basti pensare che, pur in assenza di mutamenti normativi (intervenuti solo con la legge n. 205/2000 e poi con il Codice), l'istituto delle misure cautelari è stato oggetto di un profondo processo evolutivo sempre più teso a garantire l'effettività della tutela giurisdizionale, di cui la fase cautelare costituisce un momento essenziale, come affermato dalla Corte Costituzionale e dalla Corte di Giustizia. Tale processo è stato costante: dapprima, per evitare l'inconveniente di una tutela cautelare limitata alle posizioni di interesse legittimo oppositivo, la giurisprudenza riconobbe l'ammissibilità della tutela cautelare in presenza dei c.d. provvedimenti negativi con effetti positivi, quali il diniego di rinnovo di concessione, il diniego dalla dispensa dal servizio militare e i provvedimenti di esclusione da prove concorsuali, in considerazione della compatibilità della natura «conservativa» della tutela cautelare con provvedimenti, seppur negativi, aventi effetti innovativi. La sospensione dell'esclusione da una gara o da un concorso determinava così l'automatica ammissione con riserva. La tutela cautelare è stata poi pacificamente ammessa anche in caso di ricorsi avverso l'inerzia (il silenzio) della p.a. Successivamente le spinte verso una maggiore attenzione verso la pretesa sostanziale dedotta in giudizio hanno dato un ulteriore impulso all'evoluzione della tutela cautelare con l'introduzione delle c.d. «ordinanze propulsive», con cui il giudice amministrativo ordina all'amministrazione di riesercitare il proprio potere, anche solo riesaminando la questione controversa (c.d. remand). Il definitivo abbandono di una concezione meramente conservativa della tutela cautelare è stato sancito con la previsione, introdotta dalla l. n. 205/2000, di misure atipiche «più idonee ad assicurare gli effetti della decisione». In tal modo la tutela cautelare è stata svincolata dall'esclusivo riferimento alla sospensione dell'atto impugnato e le misure cautelari sono lasciate alla determinazione del giudice, che può anche ingiungere il pagamento di una somma. La tutela cautelare nel Codice Tale processo evolutivo ha registrato un netto consolidamento con l'entrata in vigore del Codice, che contiene una compiuta disciplina della tutela cautelare nel Titolo II del Libro II. Con il Codice il processo cautelare è stato disciplinato in modo da garantire una posizione di equilibrio tra le parti, rafforzando la garanzia del contraddittorio e, al contempo, salvaguardando le esigenze di tempestività della tutela cautelare. L'art. 55 fa riferimento alla «emanazione di misure cautelari, compresa l'ingiunzione a pagare una somma in via provvisoria, che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso». È, quindi, rafforzata l'atipicità delle misure cautelari. Con l'art. 55 sono state introdotte le seguenti novità: - la previa presentazione di istanza di fissazione dell'udienza per la discussione del merito è stata elevata a condizione di procedibilità dell'azione cautelare, salvo che per i casi di fissazione d'ufficio dell'udienza di merito; - l'ordinanza con cui è disposta una misura cautelare fissa la data di discussione del ricorso nel merito in primo grado; - sono stabiliti nuovi termini del procedimento cautelare: la camera di consiglio è la prima successiva al ventesimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell'ultima notificazione e, altresì, al decimo giorno dal deposito del ricorso; - le parti possono depositare memorie e documenti fino a due giorni liberi prima della camera di consiglio; le parti possono costituirsi anche alla camera di consiglio, ma senza presentare memorie. In via eccezionale, può essere autorizzata la tardiva presentazione di documenti, ma non di memorie; - ai fini del giudizio cautelare, se la notificazione è effettuata a mezzo del servizio postale, il ricorrente, se non è ancora in possesso dell'avviso di ricevimento, può provare la data di perfezionamento della notificazione producendo copia dell'attestazione di consegna del servizio di monitoraggio della corrispondenza nel sito internet delle poste. È fatta salva la prova contraria; - è generalizzato il meccanismo, in passato presente nel solo rito ex art. 23-bis (l. n. 1034/1971) l. T.A.R., in base al quale il giudice, in sede di esame della domanda cautelare, può limitarsi a fissare la trattazione di merito del ricorso quale meccanismo idoneo a risolvere in tutto o in parte le esigenze poste a base della richiesta cautelare.; non vi è termine per la fissazione dell'udienza di merito, che deve essere sollecita; - nel nuovo sistema di inderogabilità della competenza è necessaria la verifica della sussistenza della competenza quale presupposto per la concessione della misura cautelare. Il Codice ha previsto che sulla domanda cautelare il collegio pronuncia alla prima camera di consiglio utile, dopo che siano decorsi venti giorni dal perfezionamento dell'ultima sua notificazione ai soggetti intimati, nonché dieci giorni dal suo deposito presso la segreteria del giudice adito. Il criterio automatico di individuazione della data della camera di consiglio (ossia la prima udienza in calendario dopo la scadenza di ambo i predetti termini) non rende necessaria una specifica comunicazione della data di trattazione dell'istanza cautelare alle parti costituite, le quali ne acquisiscono diretta cognizione sin dal momento della loro costituzione in giudizio, mediante verifica ex actis delle date di deposito dell'istanza cautelare e della sua notificazione alle altre parti, nonché confrontando tali date con il calendario delle udienze dell'ufficio giudiziario. Il Codice garantisce il diritto di difesa e di conoscenza degli atti da parte del giudice, anche mediante l'introduzione di un termine (fino a due giorni liberi prima della camera di consiglio) per il deposito di memorie e documenti. Trattandosi di un termine a ritroso, non vi è ulteriore anticipazione in caso di scadenza di sabato, come prescritto dall'art. 52 dello stesso Codice; ad esempio in caso di camere di consiglio fissate di martedì, il deposito di memorie e documenti può, quindi, avvenire fino alla giornata del sabato. Ulteriore novità è costituita dalla espressa previsione, secondo cui, in sede di esame della domanda cautelare il collegio adotta, su istanza di parte, i provvedimenti necessari per assicurare la completezza dell'istruttoria e l'integrità del contraddittorio. La cauzione Il giudice amministrativo può subordinare la concessione della misura cautelare (o il diniego) alla prestazione di una cauzione (anche mediante fideiussione), qualora dalla decisione sulla domanda cautelare derivino effetti irreversibili. In caso di diniego, invece, l'irreversibilità deve essere riferita all'esecuzione del provvedimento. La cauzione non può essere imposta però quando la richiesta cautelare attenga ad interessi essenziali della persona quali il diritto alla salute, alla integrità dell'ambiente, ovvero ad altri beni di primario rilievo costituzionale. La cauzione costituisce una sorta di «controcautela». Le modalità procedurali di imposizione della cauzione, l'oggetto e i termini entro cui prestarli sono rimessi del tutto alla decisione del giudice amministrativo e non sono disciplinati dal Codice. In alcuni casi può essere utile dare la disponibilità a prestare una cauzione cui subordinare la concessione di una misura cautelare; ovviamente si tratta di una scelta da ponderare bene perché la cauzione ha dei costi; in sostanza, va valutata la probabilità che ha tale disponibilità di rendere più agevole la concessione della misura cautelare. Si tratta di una disponibilità che può anche essere data verbalmente in udienza, tenuto conto dello svolgimento della stessa. Casi in cui non è necessaria la domanda di fissazione di udienza Si ricorda che la domanda di fissazione d'udienza non è necessaria nei casi in cui il Codice precisa che l'udienza deve essere fissata «d'ufficio» e, dunque: a) nel rito appalti ex art. 120, atteso che, ai sensi del comma 6, l'udienza di trattazione della causa deve essere fissata «d'ufficio» con assoluta priorità, anche se non è stata chiesta la sospensione cautelare del provvedimento impugnato; b) in tutte le cause che sono decise in camera di consiglio e non in pubblica udienza, con l'unica eccezione delle camere di consiglio per la decisione sulla domanda cautelare. Infatti, ai sensi dell'art. 87, comma 3, c.p.a., la camera di consiglio deve essere fissata «d'ufficio» alla prima udienza utile successiva al trentesimo giorno decorrente dalla scadenza del termine di costituzione delle parti intimate. Tali cause sono: – il giudizio in materia di silenzio; – il giudizio in materia di accesso ai documenti amministrativi; – i giudizi di ottemperanza; – i giudizi in opposizione ai decreti che pronunciano l'estinzione o l'improcedibilità del giudizio. Alle ipotesi sub a) e b), espressamente previste dal Codice, si aggiungono, in via interpretativa: c) i ricorsi proposti avverso l'atto di esclusione dalle competizioni elettorali ex art. 129, avendo il Codice espressamente previsto che l'udienza deve essere fissata nel termine di tre giorni dal deposito di ricorso, senza avvisi da parte della Segreteria e senza possibilità per le parti di chiedere il rinvio (comma 5); d) i ricorsi proposti avverso l'esito delle operazioni elettorali, sia perché il Codice ha previsto (artt. 130, comma 2, lett. a, e 131, comma 2) che l'udienza deve essere fissata dal 12 Presidente in via d'urgenza, sia perché il ricorso deve essere prima depositato in Segreteria e il presidente fissa con decreto l'udienza e poi ordina la notifica del gravame. Nelle ipotesi sub a), c) e d) è l'interesse pubblico a richiedere un'immediata definizione della causa, che prescinde dalla volontà del ricorrente (v. Istruzioni alle segreterie delle sezioni giurisdizionali del consiglio di stato e dei tribunali amministrativi regionali riguardanti alcuni aspetti applicativi del codice del processo amministrativo). Il giudizio cautelare e il venire meno della necessità del deposito della copia cartacea. A seguito dell'entrata in vigore del processo amministrativo telematico, l'art. 7, comma 4, del d.l. n. 168/2017 ha previsto che a decorrere dal 1° gennaio 2017 e sino (in origine) al 1° gennaio 2018 per i giudizi introdotti con i ricorsi depositati, in primo o in secondo grado, con modalità telematiche deve essere depositata almeno una copia cartacea del ricorso e degli scritti difensivi, con l'attestazione di conformità al relativo deposito telematico; si è posto allora il problema delle conseguenze della violazione del deposito della copia cartacea del ricorso anche ai fini dell'esame della domanda cautelare. A tale questione la soluzione data dal Consiglio di Stato è stata quella secondo cui il deposito della copia cartacea d'obbligo da parte del ricorrente è condizione per l'inizio del decorso del termine dilatorio di 10 giorni liberi a ritroso dall'udienza camerale (ovvero 5 nei casi di termini dimidiati), di cui all'art. 55, comma 5, c.p.a., con conseguente impossibilità che, prima dell'inizio di tale decorso sia fissata detta udienza, ovvero, comunque, che, in caso di fissazione comunque avvenuta, il ricorso cautelare sia trattato e definito in un'udienza camerale anteriore al completo decorso del medesimo termine (Cons. St. VI, n. 919/2017). L'obbligo del deposito della copia cartacea è stato dapprima prorogato al 1° gennaio 2019 e poi con la l. 1° dicembre 2018, di conversione del d.l. n. 113/2018, le parole «e sino al 1º gennaio 2019» sono state soppresse con l'effetto di confermare a regime l'obbligo del deposito della copia cartacea. Successivamente l'art. 4 (Disposizioni integrative e di coordinamento in materia di giustizia amministrativa) del d.l. n. 28/2020 ha abrogato in toto il comma 4 dell'art. 7 d.l. n. 168/2016 eliminando quindi l'obbligo di deposito della copia cartacea, che non è più vigente. Competenza e fase cautelare Il Codice non ha innovato sui presupposti per la concessione della misura cautelare, se non per un unico, ma rilevante, aspetto, costituito dalla necessaria verifica della sussistenza della competenza da parte del giudice. Il Codice prevede che il giudice adito possa disporre misure cautelari solo se ritiene sussistente la propria competenza; altrimenti il giudice non provvede sulla domanda cautelare e richiede d'ufficio, con ordinanza, il regolamento di competenza, indicando il tribunale che reputa competente Il nuovo regime dell'inderogabilità della competenza territoriale è stato introdotto anche per porre rimedio al fenomeno del c.d. forum shopping, che ha spesso caratterizzato il processo cautelare di primo grado: la derogabilità della competenza, abbinata al potere di disporre misure cautelari da parte del giudice incompetente, aveva a volte determinato che i ricorrenti fossero indotti a cercare il Tribunale amministrativo regionale, favorevole alle proprie tesi, per ottenere una misura cautelare. Tutela cautelare e disposizioni speciali In alcuni casi il legislatore è intervenuto con specifiche disposizioni speciali a dettare un regime parzialmente diverso per la tutela cautelare. L'intento è stato sempre quello di limitare la tutela cautelare per ragioni di pubblico interesse e tali disposizioni devono essere attentamente vagliate sotto il profilo della costituzionalità, tenuto conto che la tutela cautelare è una componente indefettibile della tutela giurisdizionale di cui all'art. 24 Cost. In materia di appalti, con il d.lgs. n. 50/2016 è stato previsto che nella decisione cautelare, il giudice tiene conto di quanto previsto dagli artt. 121, comma 1, e 122, e «delle esigenze imperative connesse a un interesse generale all'esecuzione del contratto, dandone conto nella motivazione». Si tratta di una disposizione analoga a quella già vigente per le controversie relative alle infrastrutture strategiche (art. 125), per le quali, oltre alla previsione della possibilità di dichiarare inefficace il contratto solo in caso di gravi violazioni, è stato confermato il particolare regime della tutela cautelare, che impone di tenere conto delle probabili conseguenze del provvedimento per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell'opera, e, ai fini dell'accoglimento della domanda cautelare, si valuta anche la irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure. Altre disposizioni speciali sono: - il comma 13-bis dell'art. 1, l. n. 220/2010, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2011)» (legge finanziaria 2011), aggiunto dall'art. 25, d.l. n. 98/2011, recante «Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria», convertito in l. n. 111/2011, secondo cui nei «giudizi riguardanti l'assegnazione di diritti d'uso delle frequenze, la gara e le altre procedure di cui ai commi da 8 al 13, incluse le procedure di cui all'art. 4 del d.l. n. 34/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 75/2011 la tutela cautelare è limitata al pagamento di una provvisionale»; – l'art. 9 (Interventi di estrema urgenza in materia di vincolo idrogeologico, di normativa antisismica e di messa in sicurezza degli edifici scolastici e dell'Alta formazione artistica, musicale e coreutica - Afam) del d.l. n. 133/2014, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 164/2014. - Misure urgenti per l'apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l'emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive (Sblocca Italia), che, al comma 2-sexies, ha previsto che «Costituiscono esigenze imperative connesse a un interesse generale ai sensi dell'articolo 121, comma 2, del codice del processo amministrativo, di cui all'allegato 1 al d.lgs. n. 104/2010, quelle funzionali alla tutela dell'incolumità pubblica. Nei casi di procedure ad evidenza pubblica avviate o da avviarsi, in quelli conseguenti alla redazione di verbale di somma urgenza per interventi conseguenti alla dichiarazione dello stato di emergenza, nonché nei casi di cui al comma 1 del presente articolo, il tribunale amministrativo regionale, nel valutare l'istanza cautelare, può accoglierla unicamente nel caso in cui i requisiti di estrema gravità e urgenza previsti dall'art. 119, comma 4, del citato codice di cui all'allegato 1 al d.lgs. n. 104/2010 siano ritenuti prevalenti rispetto alle esigenze di incolumità pubblica evidenziate dalla stazione appaltante. Nei casi di cui al presente comma, il tribunale amministrativo regionale fissa la data di discussione del merito del giudizio ai sensi del medesimo art. 119, comma 3, del codice di cui all'allegato 1 al d.lgs. n. 104/2010»; - l'art. 95 (Tutela giurisdizionale) del d.lgs. n. 180/2015 - Attuazione della direttiva 2014/59/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 15 maggio 2014, che istituisce un quadro di risanamento e risoluzione degli enti creditizi e delle imprese di investimento e che modifica la direttiva 82/891/Cee del Consiglio, e le direttive 2001/24/CE, 2002/47/CE, 2004/25/CE, 2005/56/CE, 2007/36/CE, 2011/35/UE, 2012/30/UE e 2013/36/UE e i regolamenti (UE), n. 1093/2010 e (UE) n. 648/2012, del Parlamento europeo e del Consiglio, che prevede che «1. La tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo è disciplinata dal Codice del processo amministrativo. Alle controversie aventi ad oggetto i provvedimenti adottati ai sensi del presente decreto si applicano gli artt. 119, 128, 133 e 135 del medesimo Codice. 2. Nei giudizi avverso le misure di gestione della crisi si presume fino a prova contraria che la sospensione dei provvedimenti della Banca d'Italia o del Ministro dell'economia e delle finanze sarebbe contraria all'interesse pubblico; nei medesimi giudizi non si applicano gli artt. 19 e 63, comma 4, del Codice del processo amministrativo. 3. Quando il giudice lo ritiene necessario per tutelare gli interessi dei terzi in buona fede che hanno acquistato azioni, altre partecipazioni, diritti, attività o passività di un ente sottoposto a risoluzione a seguito del ricorso agli strumenti di risoluzione o dell'esercizio dei poteri di risoluzione, l'annullamento del provvedimento lascia impregiudicati gli atti amministrativi adottati o i negozi posti in essere dalla Banca d'Italia o dai commissari speciali, sulla base del provvedimento annullato. Resta fermo il diritto al risarcimento del danno subito e provato, nei limiti stabiliti dalle norme vigenti. 4. Fermo restando il potere di cui all'articolo 67, il giudice presso il quale pende un qualsiasi giudizio del quale sia parte un ente sottoposto a risoluzione ne dispone la sospensione su istanza della Banca d'Italia per un periodo congruo al perseguimento degli obiettivi di cui all'articolo 21.» Con l'art. 4 del d.l. n. 76/2020 (d.l. Semplificazioni) sono state introdotte alcune novità nel processo appalti: a regime è stato previsto che di norma tali giudizi sono definiti con sentenza breve in sede di esame della domanda cautelare e che il giudice debba depositare la sentenza entro 15 giorni dalla udienza, salvo depositare il solo dispositivo quando questo termine non può essere rispettato per la complessità della motivazione, indicando in questo caso le domande eventualmente accolte e le misure per darvi attuazione. Con misure temporanee sono stati richiamati i limiti alla adozione di misure cautelari previsti dall'art. 125, comma 2, c.p.a. (preminente interesse nazionale alla realizzazione delle opere) e per le procedure affidate con urgenza (derivante dall'epidemia Covid-19) in via negoziata senza bando è stato esteso l'intero art. 125 e, quindi, anche la limitazione al solo risarcimento del danno ad eccezione dei casi più gravi di violazione del c.d. stand still. Il richiamo dell'art. 125 c.p.a. era già avvenuto ad opera dell'art. 10 del d.l. n. 109/2018 (c.d. d.l. Genova), che aveva previsto che l'applicazione di tale disposizione a tutte le controversie relative agli atti adottati dal Commissario straordinario per la costruzione del ponte di Genova – ai sensi dell'art. 1 del decreto –, nonché ai conseguenti rapporti giuridici anteriori al momento della stipula dei contratti che derivano da detti atti. Il trend relativo alla estensione dell'ambito di applicazione dell'art. 125 c.p.a. è proseguito con la proroga al 30 giugno 2023 delle misure temporanee del d.l. n. 76/2020, a cui si è aggiunto l'art. 48, comma 4, del d.l. n. 77/2021, con cui è stato previsto che, in caso di impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento dei contratti pubblici del Piano nazionale per la ripresa e la resilienza (PNRR) o del Piano nazionale (PNC) si applica, integralmente, l'art. 125 c.p.a. La conferma di una tendenza diretta a limitare gli effetti della tutela di annullamento in materia di appalti, lasciano spazio solo alla tutela risarcitoria, desta una certa preoccupazione – sotto il profilo della effettività della tutela, specie se si considera che le procedure di appalto finanziate con il PNRR possono riguardare anche contratti di non rilevante valore, essendo stato eliminato in sede di conversione del d.l. il limite che richiedeva trattarsi di lavori pubblici di competenza statale, o comunque finanziati per almeno il 50 per cento dello Stato, di importo pari o superiore ai 100 milioni di euro. Le spese della fase cautelare Con l'art. 57 viene generalizzata la condanna alle spese della fase cautelare, non più limitata ai casi di reiezione della domanda cautelare e la statuizione sulle spese della fase cautelare è resa autonoma, conservando efficacia anche dopo la sentenza che definisce il giudizio, salvo diversa statuizione espressa nella sentenza. La condanna alle spese non viene, quindi, assorbita dalla statuizione sulle spese contenuta nella sentenza che definisce il merito del ricorso, ma assume un carattere autonomo, che rende possibile che a seguito della reiezione della domanda cautelare, il ricorrente possa essere condannato alle spese per la soccombenza in tale fase del giudizio, anche se poi il ricorso venga accolto nel merito con vittoria anche delle spese, che non incide sulla precedente condanna della fase cautelare, a meno che il giudice non disponga in senso diverso. Deve ritenersi che il giudice debba sempre pronunciare sulle spese della fase cautelare, potendo eventualmente anche compensarle e che non possa omettere di decidere sul punto. Non si può invece statuire sulle spese in caso di rinvio al merito dell'esame della domanda cautelare, con cui la fase cautelare non si chiude ma viene «abbinata» al giudizio di merito e può comportare l'adozione di una ordinanza soprattutto in quei casi in cui non è previsto o richiesto il dispositivo. |
