Appello avverso ordinanza cautelare (art. 62)InquadramentoL'appello cautelare è disciplinato dall'art. 62 nel Libro II del Codice, trattandosi di un fase incidentale al processo di primo grado; mentre le misure cautelari assentibili in un giudizio di impugnazione sono disciplinate dall'art. 98 nel libro IV. L'art. 62 ha ridotto i termini dell'appello cautelare, fissandoli in trenta giorni dalla notificazione dell'ordinanza, ovvero in sessanta giorni dalla sua pubblicazione; il termine lungo, ridotto a sessanta giorni, decorre dalla pubblicazione dell'ordinanza, e non dalla comunicazione del deposito dell'ordinanza da parte della segreteria, come avveniva in precedenza. Il Consiglio di Stato può, in sede di appello cautelare, regolare d'ufficio la competenza, indicando il T.A.R. competente e annullando le misure cautelari eventualmente emanate dal T.A.R. incompetente. Va, inoltre, ricordata la generalizzazione del meccanismo, finora presente nel solo rito ex art. 23-bis l. T.A.R., in base al quale il giudice, in sede di esame della domanda cautelare, può limitarsi a fissare la trattazione di merito del ricorso quale meccanismo idoneo a risolvere in tutto o in parte le esigenze poste a base della richiesta cautelare. Nello stesso senso può provvedere il Consiglio di Stato, motivando sulle ragioni per cui ritiene di riformare l'ordinanza cautelare di primo grado; in tal caso, la pronuncia di appello è trasmessa al tribunale amministrativo regionale per la sollecita fissazione dell'udienza di merito. FormulaECC.MO CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE APPELLO AVVERSO ORDINANZA CAUTELARE Nell'interesse di - [PERSONA FISICA] [1], nato/a a .... il .... (C.F. ....), residente in ...., via/piazza .... n. ...., elettivamente domiciliato/a in ...., via/piazza ...., n. ...., presso lo studio dell'Avv. [2] ...., C.F. .... [3], PEC .... [4], fax .... [5], che lo/la rappresenta e difende in forza di procura speciale alle liti .... [6] . - [PERSONA GIURIDICA] [7], con sede legale in ...., via/piazza ...., n. ...., iscritta nel registro delle imprese di ...., n. ...., P.I. ...., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato/a in ...., via/piazza ...., n. ...., presso lo studio dell'Avv. [8] ...., C.F. .... [9], PEC .... [10], fax .... [11], che la rappresenta e difende in forza di procura speciale alle liti .... [12] . [Per tutte le future comunicazioni e notifiche di cancelleria si indicano l'indirizzo di posta elettronica certificata .... ed il numero di fax .....] [13] - appellante - CONTRO - [Amministrazione/Ente/Autorità] [14], in persona del legale rappresentante pro tempore, [per legge rappresentata e difesa dall'Avvocatura generale/distrettuale dello Stato] [15], - appellato - E NEI CONFRONTI DI - Sig./Sig.ra .... residente in ...., via/piazza .... n. ...., rappresentato e difeso nel giudizio di primo grado dall'Avv. .... ed elettivamente domiciliato presso .... - controinteressato - PER LA RIFORMA - della ordinanza del T.A.R. del ...., n. ...., pubblicata in data ...., notificata in data .... [16], con cui è stata .... la domanda cautelare proposta nell'ambito del ricorso .... [17] . FATTO E DIRITTO Il T.A.R. ...., con l'ordinanza qui impugnata, ha accolto/respinto la domanda cautelare, così disponendo: ..... L'ordinanza va riformata per i seguenti motivi: ..... [Nel caso in cui l'appellante sia l'originario ricorrente e la sua domanda cautelare sia stata respinta dal T.A.R.] Il giudice di primo grado ha erroneamente respinto la domanda cautelare, mentre le seguenti considerazioni dimostrano ampiamente che il ricorso è assistito da fumusboni iuris, in quanto (spiegare, riproponendo i motivi del ricorso di primo grado e contestando la statuizione del T.A.R., se è presente una motivazione sull'assenza di fumus in relazione ad uno o più dei motivi). Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto dal T.A.R., il provvedimento impugnato arreca al ricorrente un pregiudizio grave e irreparabile, durante il tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso, in quanto .... (spiegare i seguenti profili evidenziando l'errore commesso dal T.A.R. nella valutazione di tali elementi) [In caso di interessi pretensivi, indicare le ragioni per le quali il mancato conseguimento del bene della vita danneggia il ricorrente; ad esempio, il diniego opposto dall'amministrazione preclude al ricorrente l'inizio della propria attività causando un pregiudizio solo in parte risarcibile.] [In caso di interessi oppositivi, indicare il pregiudizio causato dalla sottrazione del bene della vita; ad esempio, l'atto adottato dall'amministrazione sottrae al ricorrente l'utilizzo del bene finora in godimento con una immediata interruzione dell'attività svolta e gravissimi danni derivanti da tale interruzione.] La misura cautelare richiesta consiste nella sospensione dell'impugnato provvedimento e (eventuale) nell'ordine nei confronti dell'amministrazione di rilasciare il provvedimento richiesto (in caso di contestuale proposizione dell'azione di condanna) / di riesaminare l'istanza del ricorrente alla luce della fondatezza dei motivi proposti in giudizio / di ingiungere il pagamento in via provvisoria della somma di Euro ...., o di ogni altra misura cautelare idonea ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso, con condanna alle spese della fase cautelare. [Nel caso in cui l'appellante sia l'originario resistente o controinteressato e la domanda cautelare sia stata accolta dal T.A.R.] Il giudice di primo grado ha erroneamente accolto la domanda cautelare, mentre le seguenti considerazioni dimostrano ampiamente come il ricorso non sia assistito da fumus boni iuris e presenti peraltro profili di irricevibilità / inammissibilità. La non integrità del contraddittorio (eventuale; motivare) e la non completezza degli elementi istruttori (eventuale; anche qui motivare ma non deve essere una incompletezza imputabile alla parte resistente) avrebbero dovuto precludere al T.A.R. di concedere la misura cautelare prima degli adempimenti previsti dall'art. 55, comma 12, c.p.a.. Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto dal T.A.R., la originaria domanda cautelare era ed è del tutto priva dell'ulteriore requisito del periculum in mora in quanto in primo luogo il giudice di primo grado si è limitato a rilevare in astratto la sussistenza di un pregiudizio, senza indicare alcun elemento idoneo a dimostrare tale pregiudizio. Sotto altro profilo, risulta evidente come in ogni caso tale pregiudizio non sussista, in quanto la sospensione degli atti impugnati non è idonea a far conseguire il bene richiesto al ricorrente e, al contrario, determinerebbe un grave pregiudizio alle parti resistenti perché .... (spiegare tutti questi profili evidenziando l'errore commesso dal T.A.R. nella valutazione di tali elementi) Va inoltre evidenziato come il danno lamentato sia comunque risarcibile all'esito del giudizio di merito e fronte del bilanciamento dei contrapposti interessi appare meritevole di maggiore considerazione la continuità dell'azione amministrativa fino a che non siano accertate eventuali illegittimità nella sede di esame del merito del ricorso. Peraltro, a fronte di una danno allo stato solo ipotetico e comunque risarcibile, l'esecuzione della chiesta misura cautelare produrrebbe un danno (in tal caso derivante da un provvedimento giurisdizionale non confermato) più difficilmente risarcibile in caso di diverso esito del giudizio di merito (come dimostrano i casi esaminati da Cons. St. VI, n. 1750/2008; Cons. giust. amm. Sicilia, n. 600/2008; questioni non del tutto risolte da Cons. St., Ad. plen., n. 2/2017). In via subordinata, proprio in considerazione del possibile pregiudizio per la parte resistente derivante dall'esecuzione della misura disposta dal T.A.R., si chiede che l'ordinanza sia quanto meno riformata nella parte in cui non ha subordinato la misura alla prestazione di una idonea cauzione almeno pari ad Euro .... ai sensi dell'art. 55, comma 3, c.p.a., da tenere ferma fino alla definizione del giudizio di merito (indicare i criteri di quantificazione della cauzione). Il difensore chiede di essere sentito in camera di consiglio. P.Q.M. Si chiede a codesto Ecc.mo Giudice, respinta ogni contraria istanza, di accogliere il presente appello cautelare nei sensi indicati in parte motiva (può essere opportuno ripetere qui le specifiche richiesta, che variano a seconda che l'appellante sia l'originario ricorrente di primo grado o la parte resistente o controinteressata). Con vittoria di spese e onorari della fase cautelare. Si producono i seguenti documenti: 1) [copia della ordinanza gravata] 2) [fascicolo del primo grado di giudizio] 3) [ ....] [18] Ai sensi dell'art. 13, comma 6-bis, d.P.R. n. 115/2002 («Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia»), si dichiara che non è dovuto il contributo unificato, non trattandosi di ricorso ma domanda cautelare proposta in corso di causa (appello cautelare ai sensi dell'art. 62 c.p.a.) Luogo e data .... Firma Avv. [19] .... PROCURA [Rinvio a formula “Procura speciale alle liti rilasciata a singolo avvocato” e formule correlate] ISTANZA ABBREVIAZIONE DEI TERMINI (EVENTUALE) [Rinvio a formula “Istanza abbreviazione dei termini”] RELATA DI NOTIFICA [Rinvio a formula “Relata di notifica a persona fisica” e formule correlate] DEPOSITO INFORMATICO Ai sensi e per gli effetti dell'art. 136, comma 2, c.p.a., il presente atto è depositato con modalità telematiche [20]. [1]In tutti gli atti introduttivi di un giudizio e in tutti gli atti di prima difesa devono essere indicati le generalità complete della parte, la residenza o sede, il domicilio eletto presso il difensore ed il codice fiscale, oltre che della parte, anche dei rappresentanti in giudizio (art. 23, comma 50, d.l. n. 98/2011, conv., con modif., in l. n. 111/2011). [2]In caso di procura rilasciata a più difensori, si dovrà indicare per ciascuno di essi i dati indicati (C.F., fax, etc. ....). [3]L'indicazione del codice fiscale dell'avvocato è prevista, oltre che dall'art. 23, comma 50, d.l. n. 98/2011 conv. con modif. nella l. n. 111/2011, dall'art. 125, comma 1, c.p.c., come modificato dall'art. 4, comma, d.l. n. 193/2009 conv. con modif. nella l. n. 24/2010. Con riferimento specifico al processo amministrativo, sebbene l'art. 40 c.p.a., lett. a), faccia riferimento generico agli “elementi identificativi” del ricorrente, del suo difensore e delle parti, tale indicazione è imposta dall'art. 13, comma 6-bis, d.P.R. n. 115/2002. Per i ricorsi incardinati dopo l'avvio del PAT, l'indicazione del codice fiscale del difensore e della parte, oltre che dell'indirizzo PEC e Fax, è comunque richiesta anche nella compilazione dei campi del modulo per il deposito telematico. [4]Ai sensi dell'art. 136 c.p.a. “I difensori indicano nel ricorso o nel primo atto difensivo un recapito di fax, che può essere anche diverso da quello del domiciliatario. La comunicazione a mezzo fax è eseguita esclusivamente qualora sia impossibile effettuare la comunicazione all'indirizzo di posta elettronica certificata risultante da pubblici elenchi, per mancato funzionamento del sistema informatico della giustizia amministrativa. È onere dei difensori comunicare alla segreteria e alle parti costituite ogni variazione del recapito di fax o di indirizzo di posta elettronica certificata. Ai fini dell'efficacia delle comunicazioni di segreteria è sufficiente che vada a buon fine una sola delle comunicazioni effettuate a ciascun avvocato componente il collegio difensivo”. [5]L'indicazione del numero di fax dell'avvocato è prevista dall'art. 136, comma 1, c.p.a., e dall'art. 13, comma 6-bis, d.P.R. n. 115/2002. Ai sensi di quest'ultima norma, gli importi dovuti a titolo di contributo unificato “sono aumentati della metà ove il difensore non indichi il proprio indirizzo di posta elettronica certificata e il proprio recapito fax, ai sensi dell'art. 136 [c.p.a.]». [6]La procura, conferita ad avvocato abilitato al patrocinio davanti alle giurisdizioni superiori, può essere apposta in calce o a margine dell'atto di appello o, comunque, nelle forme stabilite dall'art. 83 c.p.c.. Per i ricorsi depositati successivamente al 1° gennaio 2017, ai quali si applica il Processo Amministrativo Telematico (‘PAT'), il difensore procede al deposito della copia per immagine della procura conferita su supporto cartaceo e ne attesta la conformità all'originale, ai sensi dell'articolo 22 del d.lgs. n. 82/2005 (“Codice dell'Amministrazione Digitale”; CAD), mediante sottoscrizione con firma digitale (cfr. art. 8, comma 2, delle Regole tecnico-operative del PAT, all.to 1 al d.P.C.S. 28 luglio 2021). V. Formula “Attestazione di conformità ai fini del deposito della copia per immagine della procura rilasciata su supporto analogico”. [7]In caso di proposizione del ricorso nell'interesse di una persona giuridica, si dovrà indicare la denominazione della società, la sede legale, l'eventuale iscrizione al registro delle imprese, la partita IVA, il codice fiscale, con l'indicazione del rappresentante legale per mezzo del quale la società sta in giudizio. [8]V. nt. 2. [9]V. nt. 3. [10]V. nt. 4. [11]V. nt. 5. [12]V. nt. 6. [13]In caso di pluralità di difensori, può essere utile indicare l'indirizzo (di fax e/o PEC) al quale si desidera ricevere le comunicazioni inerenti il procedimento. [14]A titolo esemplificativo, il ricorso sarà proposto contro il Ministero “in persona del Ministro in carica”; in caso di Comune, “in persona del Sindaco in carica”, in caso di un'autorità indipendente o altro ente pubblico o concessionario di pubblici servizi, “in persona del Presidente e legale rappresentante pro tempore”. [15]In caso di amministrazioni statali, si applicano le norme vigenti per la difesa in giudizio delle stesse, che prevedono il patrocinio da parte dell'Avvocatura dello Stato territorialmente competente (quella nel cui distretto ha sede il T.A.R. adito; v. artt. 1, l. n. 260/1958 e 10, comma 3, l. n. 103/1979). Le funzioni dell'Avvocatura dello Stato nei riguardi dell'amministrazione statale sono estese alle regioni a statuto ordinario che decidano di avvalersene con deliberazione del consiglio regionale da pubblicarsi per estratto nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica e nel Bollettino ufficiale della regione (art. 10, comma 1, l. n. 103/1979). [16]Indicare il numero e la data del provvedimento. In caso di mancata notifica o comunicazione, indicare il momento in cui lo stesso è stato conosciuto. [17]Inserire il n. di RG del ricorso e una descrizione sintetica del suo oggetto. [18]Copia di eventuale altra documentazione utile alla comprensione del contesto fattuale e/o alle ragioni dell'appello, nonché di eventuali istanze istruttorie. V. anche Formula [“Attestazione di conformità ai fini del deposito di copia informatica di atto, provvedimento o documento originale analogico”] [19]Per i ricorsi depositati in giudizio dopo la data del 1° gennaio 2017 e, quindi, soggetti alla normativa sul processo amministrativo telematico (PAT), l'atto di parte sottoscritto dal difensore, deve essere redatto in forma di pdf nativo digitale sottoscritto con firma PAdES e depositata in giudizio con le modalità telematiche previste dall'art. 6 delle Specifiche tecniche del PAT di cui all'all.to 1 del d.P.C.S. 28 luglio 2021 (attraverso il modulo denominato “Modulo Deposito Ricorso”). [20]Ai sensi dell'art. 13, comma 1-ter, dell'allegato 2 al c.p.a., introdotto dall'art. 7, del d.l. n. 168/2016, il Processo amministrativo telematico si applica ai giudizi introdotti con i ricorsi depositati, in primo o in secondo grado, a far data dal 1° gennaio 2017. Ai ricorsi depositati anteriormente a tale data, continuano ad applicarsi, fino all'esaurimento del grado di giudizio nel quale sono pendenti alla data stessa e comunque non oltre il 1° gennaio 2018, le norme previgenti. Ai fini del deposito telematico, il ricorrente dovrà utilizzare gli appositi moduli presenti sul sito della giustizia amministrativa. È stato definitivamente abrogato (cfr. art. 4 d.l. n. 28/2020) l'obbligo di depositare una copia cartacea conforme all'originale telematico del ricorso e degli scritti difensivi. CommentoL'appello cautelare è proponibile avverso una ordinanza cautelare che può essere di accoglimento o di rigetto della originaria domanda cautelare. Nella formula sono state inserite, in via alternativa, le motivazioni che ovviamente differiscono a seconda che l'appellante sia l'originario ricorrente di primo grado, che ha visto respingere dal T.A.R. la sua domanda cautelare o la parte resistente o controinteressata che vuole invece contestare la concessione della misura cautelare disposta dal T.A.R. In sede di appello cautelare va tenuto sempre presente che l'efficacia dell'ordinanza cautelare resa in appello cessa automaticamente con la pubblicazione della sentenza di merito del T.A.R., che assorbe l'intera fase cautelare e ogni ulteriore questione può essere fatta valere, anche in via cautelare, in sede di impugnazione della sentenza. In caso di accoglimento di una domanda cautelare, ai sensi dell'art. 55, comma 11, il giudice di primo grado deve fissare la data di discussione del ricorso nel merito. In caso di mancata fissazione dell'udienza, il Consiglio di Stato, se conferma in appello la misura cautelare, dispone che il tribunale amministrativo regionale provveda alla fissazione della stessa con priorità. A tal fine l'ordinanza è trasmessa a cura della segreteria al primo giudice. Ciò significa che se fissata a breve l'udienza di discussione davanti al T.A.R., gli spazi per l'appello cautelare si riducono e va valutato attentamente se sussistono effettivamente ragioni tali da richiedere l'intervento del Consiglio di Stato nell'imminenza della pubblica udienza davanti al T.A.R. Tali ragioni possono in astratto sussistere, ma sarebbe errato tentare di ottenere una pronuncia del giudice di appello solo per orientare il giudice di primo grado, in quanto difficilmente il Consiglio di Stato asseconda tale tentativo. Quando il giudice di primo grado abbia adottato una misura cautelare interinale, in relazione alla rimessione alla corte di una q.l.c., il potere di riesame del giudice d'appello deve attestarsi sugli estremi del pregiudizio connesso all'esecuzione del provvedimento amministrativo impugnato. Diverso è il caso della reiezione della domanda cautelare da parte del T.A.R., in presenza del quale solitamente non sussiste un problema di udienza pubblica fissata a breve in primo grado. È importante che nel completare la formula in commento non ci si limiti a descrivere le ragioni pro o contro l'adozione della misura cautelare ma si accompagnino tali ragioni con una critica della motivazione posta dal T.A.R. a fondamento della impugnata ordinanza. Per la questione della discussa ammissibilità dell'impugnazione dei decreti monocratici v. il commento alla Formula “Ricorso con istanza di adozione decreto presidenziale cautelare”. |
