Opponibilità degli esiti dell'accertamento tecnico preventivo ai terzi

Se è ben vero che il procedimento di istruzione preventiva risulta ontologicamente diretto all'assunzione di un mezzo istruttorio da potersi utilizzare nell'eventuale successiva causa di merito, tuttavia l'attività di “studio della controversia” e di “introduzione della controversia” non già è finalizzata esclusivamente all'individuazione del mezzo istruttorio da espletare, bensì anche del fatto della vita, cui il mezzo istruttorio da assumere appare correlato. Dunque esiste autonomia della “fase istruttoria” posto che, come in sede di giudizio di merito in relazione all'espletamento di consulenza tecnica, anche in ipotesi d'espletamento di consulenza tecnica preventiva, il difensore svolge attività diverse da quelle proprie della due fasi antecedenti — che sono illustrate anche nella esemplificazione, ex art. 11, comma 5, d.m. n. 140 del 2012 — in quanto sono correlate all'andamento delle indagini peritali ed alle conclusioni, cui il tecnico perviene, elementi oggettivamente non conoscibili in momento antecedente. Ciò è tanto vero che con la tariffa, disciplinata dal d.m. n. 55 del 2014, nella tabella allegata al punto 9, specificatamente in relazione al procedimento di istruzione preventiva, risulta prevista la voce tariffaria “fase istruttoria” (Cass. II, n. 11189/2021).

Il provvedimento che ammette l'accertamento tecnico preventivo non è suscettibile di ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111 cost., trattandosi di provvedimento connotato dal carattere della provvisorietà e strumentalità, come risulta dall'art. 698 c.p.c., in virtù del quale l'assunzione preventiva dei mezzi di prova non pregiudica le questioni relative alla loro ammissibilità e rilevanza, né impedisce la loro rinnovazione nel giudizio di merito.

Il giudice del merito, in virtù del principio del libero convincimento, ha facoltà di apprezzare in piena autonomia tutti gli elementi presi in esame dal consulente tecnico e le considerazioni da lui espresse che ritenga utili ai fini della decisione, onde ben può trarre materia di convincimento anche dalla consulenza espletata in sede di accertamento preventivo, pur se il consulente abbia ecceduto i limiti del mandato conferito, una volta che la relazione di quest'ultimo sia stata ritualmente acquisita agli atti (Cass. III, n. 5658/2010).

Il giudice può decidere discrezionalmente di disporre indagini tecniche suppletive o integrative di quelle già espletate, sentire a chiarimenti il consulente tecnico d'ufficio, oppure disporre la rinnovazione delle indagini, con la nomina di altri consulenti, trattandosi di facoltà estensibile non solo alle c.t.u. disposte in corso di causa, ma anche alla decisione di rinnovare gli accertamenti svolti nell'accertamento preventivo ai sensi dell'art. 696 c.p.c. (Trib. Salerno, I, n. 1433/2022).

È costante, nella giurisprudenza di legittimità, il principio in virtù del quale, in tema di accertamento tecnico preventivo ante causam, l'opponibilità del risultato probatorio presuppone che il soggetto nei cui confronti è utilizzato venga validamente evocato nel procedimento cautelare mediante comunicazione del provvedimento di fissazione dell'udienza, in modo che il chiamato possa presentarsi per addurre argomenti a proprio favore. (Cass. III, n. 24981/2020 la quale, in applicazione del principio, ha annullato la sentenza che aveva ritenuto opponibile l'a.t.p. ad un soggetto informato della pendenza del procedimento con una lettera, scritta dal difensore dei ricorrenti, priva del contenuto del ricorso e successiva alla nomina del c.t.u. e alla formulazione dei quesiti).

Questo assunto, ha sottolineato la Corte, non contraddice il generale principio secondo cui il giudice può utilizzare anche prove raccolte in altro processo, o meglio in un procedimento cui una delle parti era estranea, o lo erano entrambe, atteso che il valore probatorio di tali elementi, quali prove atipiche, è diverso da quello costituito da un accertamento tecnico preventivo svolto tra le parti stesse del giudizio di merito o, rectius, dalla sua “diretta” opponibilità nei confronti di soggetti che non abbiano partecipato al relativo procedimento.

La problematica dell'opponibilità dell'accertamento tecnico preventivo nei confronti di soggetti che non abbiano partecipato alla relativa fase, come ha chiarito Cass. III, n. 11598/2005, può porsi anche ove l'accertamento tecnico preventivo sia chiesto in corso di causa. Invero, in questa ipotesi, se emesso fuori udienza, il provvedimento che dispone l'accertamento va, a pena di nullità dello stesso, comunicato alle parti perché possano parteciparvi, svolgendo le rispettive difese (sicché, ha ritenuto in detta pronuncia la S.C., ove adottato prima della chiamata di un terzo in causa, esso non è a quest'ultimo opponibile, a meno che tale provvedimento non gli venga comunicato, nel qual caso egli assume quantomeno la qualità di parte del procedimento di istruzione preventiva, risultandogli attribuita la possibilità di intervenirvi e di svolgere le proprie difese).

Nel giudizio di merito, con la comparsa conclusionale (che di norma, ai sensi dell'art. 190 c.p.c., nel giudizio ordinario di cognizione deve essere depositato entro sessanta giorni — riducibili dal giudice sino a venti — dall'udienza di precisazione delle conclusioni) la parte può svolgere compiutamente le ragioni di fatto e di diritto delle conclusioni già fissate al momento della precisazione delle conclusioni. In virtù della suddetta funzione, la comparsa conclusionale non può contenere domande o eccezioni nuove, che comportino un ampliamento del thema decidendum, attività consentita solo fino al momento della rimessione della causa in decisione.

Di norma, in un giudizio di merito successivo ad un accertamento tecnico preventivo (o nel corso del quale si svolge un sub-procedimento di accertamento tecnico preventivo) la parte che non abbia partecipato alla relativa fase ha concreta ragione di temere che il giudice utilizzerà ai fini della decisione le risultanze di detto accertamento se il giudice dispone ex art. 698 c.p.c. l'acquisizione del fascicolo dell'atp e non sono stati disposti nel medesimo giudizio di merito ulteriori approfondimenti peritali.

Allo scopo di poter in seguito contestare in parte qua la relativa decisione conclusiva del processo in sede di appello, la parte interessata (ossia il soggetto che non sia stato chiamato a partecipare, almeno ritualmente, al procedimento cautelare ante causam o in corso di causa), ha l'onere all'udienza di precisazione delle conclusioni di reiterare tanto l'istanza di “stralcio” dal fascicolo degli esiti dell'atp, quanto una richiesta di rinnovo delle operazioni peritali, evidenziando — e poi meglio esplicitando il fondamento delle proprie deduzioni nella comparsa conclusionale — le ragioni per le quali assume l'inopponibilità delle relative risultanze nei propri confronti.

Nello stesso rito ordinario di cognizione, peraltro, non di rado la causa può essere decisa a seguito di discussione orale ex art. 281-sexies c.p.c. fattispecie nella quale, in linea di principio, le relative questioni e richieste dovrebbero essere svolte solo oralmente dalla parte all'udienza di discussione. Di norma, tuttavia, entro un certo termine prima di tale udienza, il giudice concede alle parti un termine per depositare note conclusive prima della discussione orale.

Un meccanismo del tutto analogo, anche rispetto alla “prassi” della concessione alle parti di un termine per il deposito di note conclusive prima della discussione, si realizza qualora il giudizio di cognizione si svolga nelle forme del procedimento sommario di cognizione ex art. 702-bis e ss. c.p.c.

La comparsa conclusionale di cui all'art. 190 c.p.c. ha la sola funzione di illustrare le domande e le eccezioni già ritualmente proposte, sicché, ove con tale atto sia prospettata per la prima volta una questione nuova, il giudice non può, e non deve, pronunciarsi al riguardo, senza, con ciò, incorrere nella violazione dell'art. 112 c.p.c. (ex multis, Cass. I, n. 20232/2022).

Di qui, la parte ha l'onere nel giudizio di merito, per poter veicolare la propria istanza nella comparsa conclusionale, di richiedere che non venga acquisito il fascicolo dell'atp ai sensi dell'art. 698 c.p.c. e, con la memoria istruttoria, il rinnovo degli accertamenti peritali rispetto a quelli svolti nel procedimento ex art. 696 c.p.c. per la ragione dell'inopponibilità degli stessi, quale soggetto non chiamato ritualmente a prenderne parte, nei propri confronti.

Qualora l'istanza di “stralcio” del fascicolo dell'atp e di conseguente rinnovo degli accertamenti peritali sia disattesa anche a seguito del deposito delle comparse conclusionali (oppure, a seconda del rito o modello decisorio prescelto, delle note conclusive), e la pronuncia conclusiva del giudizio sia sfavorevole per il “terzo” proprio in quanto fondata sulle risultanze dell'atp, detta parte potrà veicolare le proprie doglianze in sede di appello.

Ciò potrà evidentemente fare, reiterando nell'atto introduttivo del gravame anche le istanze istruttorie disattese, solo se ciò non gli sia ormai definitivamente precluso per non aver richiesto i relativi approfondimenti nella memoria istruttoria e successivamente al diniego della richiesta da parte dell'autorità giudiziaria, ribadito la propria richiesta all'udienza di precisazione delle conclusioni o di discussione.

L'accertamento tecnico preventivo è uno strumento che consente di acquisire tempestivamente elementi di fatto sullo stato dei luoghi o sulla condizione o qualità di cose in vista del processo di merito, cui è strettamente connesso e si esaurisce in un'istruttoria anticipata destinata ad essere inserita nel successivo giudizio di merito, in omaggio alla funzione tipica dell'istanza di istruzione preventiva, che, in linea generale, assume un evidente carattere strumentale rispetto alla futura lite, essendo preordinata ad acquisire elementi di prova che dal giudice della stessa saranno poi valutati (Cass. S.U., n. 22236/2009).

Tuttavia, è costante, nella giurisprudenza di legittimità, il principio in virtù del quale, in tema di accertamento tecnico preventivo ante causam, l'opponibilità del risultato probatorio presuppone che il soggetto nei cui confronti è utilizzato venga validamente evocato nel procedimento cautelare.

Per evitare che la sentenza decida, invece, anche nei confronti del c.d. “terzo” in forza degli esiti dell'accertamento tecnico preventivo, detta parte ha l'onere nel giudizio di merito, per poter veicolare la propria istanza nella comparsa conclusionale in caso di diniego, di richiedere, con la memoria istruttoria, il rinnovo degli accertamenti peritali rispetto a quelli svolti nel procedimento ex art. 696 c.p.c. per la ragione dell'inopponibilità degli stessi, quale soggetto non chiamato ritualmente a prenderne parte, nei propri confronti.

Se i nuovi approfondimenti istruttori non sono disposti e la decisione si fonda pressocché esclusivamente, anche verso il soggetto che non ha partecipato alla fase dell'accertamento tecnico preventivo, sulle relative risultanze la parte interessata potrà porre la questione a fondamento dell'appello proposto avverso la sentenza di merito. Ciò a condizione, beninteso, che abbia veicolato (e coltivato) le proprie richieste istruttorie sin dalla relativa fase.