Incompleta o scorretta esecuzione delle opere oggetto di appalto

Qualora il committente non provi l'asserito vizio mediante documenti, e non possa disporsi consulenza tecnica d'ufficio in quanto egli ha già unilateralmente provveduto al ripristino dello stato dei luoghi, non possono essere demandate ai testi valutazioni di ordine meramente tecnico (App. Milano, 12 marzo 2005, in Foro padano, 2006, 3-4, I, 494).

In tema di appalto va fatta una distinzione tra consegna dell'opera ed accettazione della stessa: la consegna costituisce un atto puramente materiale, che si realizza attraverso la messa a disposizione al committente dell'opera appaltata; alla consegna è equiparabile l'immissione nel possesso. Al contrario l'accettazione esige che il committente esprima, anche per facta concludenti, il gradimento dell'opera stessa, con una manifestazione di apprezzamento che comporta effetti ben determinati, quali l'esonero dell'appaltatore da ogni responsabilità per i vizi e le difformità dell'opera ed il conseguente suo diritto al pagamento del prezzo (Trib. Cremona, I, n. 349/2021).

L'art. 1665 c.c., pur non enunciando la nozione di accettazione tacita dell'opera, indica i fatti e i comportamenti dai quali deve presumersi la sussistenza dell'accettazione da parte del committente e, in particolare, al quarto comma, prevede come presupposto dell'accettazione (da qualificare come tacita) la consegna dell'opera al committente (alla quale è parificabile l'immissione nel possesso) e come fatto concludente la ricezione senza riserve da parte di quest'ultimo, anche se non si sia proceduto alla verifica (App. Torino, II, n. 888/2020).

Il giudice può decidere discrezionalmente di disporre indagini tecniche suppletive o integrative di quelle già espletate, sentire a chiarimenti il consulente tecnico d'ufficio, oppure disporre la rinnovazione delle indagini, con la nomina di altri consulenti, trattandosi di facoltà estensibile non solo alle c.t.u. disposte in corso di causa, ma anche alla decisione di rinnovare gli accertamenti svolti nell'accertamento preventivo ai sensi dell'art. 696 c.p.c. (Trib. Salerno, I, n. 1433/2022).

La Corte di cassazione, nel ribadire il principio, diretto portato di quello più generale sul riparto dell'onere probatorio tra le parti ex art. 2697 c.c., per il quale chi domanda l'esecuzione dei lavori per eliminare i vizi e i difetti delle opere già compiute dall'appaltatore è tenuto a provare l'esistenza di questi ultimi ha precisato che non è a tal fine sufficiente una perizia stragiudiziale di parte e che, dunque, se lo stato dei luoghi è stato successivamente modificato, la prova non può essere raggiunta mediante una consulenza tecnica d'ufficio disposta in corso di causa che non potrebbe verificare la presenza di vizi o difetti causalmente ricollegabili alle opere effettuate in esecuzione del contratto di appalto (Cass. II, n. 20888/2012).

In tema di controversie in materia di appalto non può trovare accoglimento la domanda di restituzione delle somme corrisposte quando non sia stato previamente accertato, a stato dei luoghi inalterato, il valore dei lavori eseguiti (Trib. Lucca, n. 1186/2015).

L'accertamento tecnico preventivo è uno strumento che consente di acquisire tempestivamente elementi di fatto sullo stato dei luoghi o sulla condizione o qualità di cose in vista del processo di merito, cui è strettamente connesso e si esaurisce in un'istruttoria anticipata destinata ad essere inserita nel successivo giudizio di merito, in ossequio alla funzione tipica dell'istanza di istruzione preventiva, che, in linea generale, assume un evidente carattere strumentale rispetto alla futura lite, essendo preordinata ad acquisire elementi di prova che dal giudice della stessa saranno poi valutati (Cass. S.U., n. 22236/2009).

Infatti, sebbene l'accertamento tecnico preventivo non sia un mezzo di prova, dagli accertamenti e rilievi compiuti in fase preventiva il giudice può trarre utili elementi che, apprezzati e valutati unitamente e nel contesto delle altre risultanze processuali, possono concorrere a fondare il suo convincimento in ordine alla fondatezza dell'uno o dell'altro assunto (Cass., n. 2800/2008).

L'art. 693, comma 1, c.p.c. prevede che l'istanza si propone al giudice che sarebbe competente per il merito ovvero, in corso di causa, al giudice del merito.

Il ricorso, con il quale si propone l'istanza di accertamento tecnico preventivo, contiene tutti gli elementi propri di un ricorso giurisdizionale, ai sensi dell'art. 125 c.p.c., o, quanto meno, l'esposizione sommaria delle domande o eccezioni alle quali la prova è preordinata (art. 693 c.p.c.) e, quindi, indica il diritto di cui il ricorrente si afferma titolare ed alla cui realizzazione è finalizzata la stessa istanza.

In particolare, nel procedimento per ATP è necessario che il ricorso contenga, seppure sommariamente, l'esposizione delle domande (o delle eccezioni) cui l'accertamento tecnico è preordinato, posto che devono essere chiari i rapporti tra l'acquisizione della prova tecnica e il successivo giudizio di merito, in quanto se si utilizza questo strumento per prevenire o risolvere una controversia altrimenti probabile, occorre coordinare il procedimento preventivo con quello di merito, affinché da un lato non vengano perdute le possibilità di conciliazione se queste effettivamente sussistono e, dall'altro, non siano pregiudicate le aspettative di difesa della parte convenuta (Trib. Treviso, 23 giugno 2021, in Ridare.it, 29 settembre 2021, con nota di Modesti).

A seguito del deposito del ricorso, il giudice designato fissa l'udienza di comparizione delle parti ed il giuramento dello stesso consulente nominato, concedendo al ricorrente termine per la notifica all'altra parte (c.d. resistente) ai fini della corretta instaurazione del contraddittorio.

Il giudice, dopo aver sentito le parti e dopo avere acquisito, all'occorrenza, sommarie informazioni, provvede sull'istanza di accertamento tecnico preventivo con ordinanza non impugnabile, che può essere di diniego o di accoglimento. Qualora l'ordinanza sia favorevole all'ammissione del mezzo di prova essa deve contenere la nomina del consulente tecnico e la fissazione della data dell'inizio delle operazioni.

Con il deposito dell'elaborato peritale il procedimento si conclude, senza la necessità di alcuna altra udienza per l''acquisizione-discussione dello stesso.

Come si è evidenziato, il procedimento di accertamento tecnico si conclude con il deposito della relazione di consulenza tecnica, cui segue la liquidazione del compenso al consulente nominato dal giudice, senza che invece possa essere adottato alcun altro provvedimento relativo al regolamento delle spese tra le parti, stante la mancanza dei presupposti sui quali il giudice deve necessariamente basare la propria statuizione in ordine alle spese ai sensi degli artt. 91 e 92 c.p.c. Pertanto nell'accertamento tecnico preventivo le spese dell'accertamento tecnico preventivo ante causam ivi compreso il compenso al CTU vanno poste, a conclusione della procedura, a carico della parte richiedente (Cass. n. 4156/2012; Cass., n. 15672/2005), quale soggetto interessato, salvo restando Il successivo regolamento nel giudizio di merito — nel quale l'intero fascicolo dell'accertamento tecnico preventivo sarà acquisito — come spese giudiziali, secondo il criterio della soccombenza (Cass., n. 1690/2000). In senso conforme, da ultimo, nella giurisprudenza di merito si è affermato che le spese del procedimento di ATP ante causam sono a carico della parte richiedente e vanno prese in considerazione nel successivo giudizio di merito come spese giudiziali, da porre, di regola, a carico del soccombente e da liquidare in un unico contesto, salva l'ipotesi di possibile compensazione totale o parziale delle spese stesse (App. Trento, n. 53/2022).

L'ordinanza del giudice di rigetto del ricorso e di condanna dell'istante al pagamento delle spese processuali, in quanto abnorme e non altrimenti impugnabile, è suscettibile di ricorso straordinario per cassazione ai sensi dell'art. 111, comma 7, Cost. (Cass., n. 19498/2015).

Il giudice può assumere la descrizione dei luoghi e dello stato delle cose, compiuta nel corso dell'accertamento tecnico preventivo, a base dell'indagine che affida al consulente nominato, ove necessario, nel corso del giudizio di merito.

Ai sensi dell'art. 2943, comma 1, c.c. la domanda giudiziale idonea a produrre l'interruzione del termine prescrizionale è quella con cui inizia un giudizio di cognizione, conservativo o esecutivo, o anche la domanda proposta nel corso di un giudizio già instaurato.

L'accertamento tecnico preventivo è uno strumento che consente di acquisire tempestivamente elementi di fatto sullo stato dei luoghi o sulla condizione o qualità di cose in vista del processo di merito, del quale ha carattere strumentale.

Questo è possibile, tuttavia, solo in presenza di un concreto periculum di dispersione della prova (oltre che del fumus boni juris che pure deve essere a tal fine accertato dal giudice della cautela).

Questa situazione si presenta di frequente negli appalti tra privati perché è essenziale, se il committente vuole dimostrare, per ottenere la restituzione del corrispettivo e/o il risarcimento dei danni subiti, che i lavori non sono stati completati o le opere sono affette da vizi imputabili all'appaltatore quello che era lo stato dei luoghi nel momento in cui il cantiere è stato riconsegnato (o “abbandonato”).

La giurisprudenza ritiene invero a tal fine insufficiente una mera perizia stragiudiziale di parte e, se è stato modificato nel frattempo lo stato dei luoghi, alcuna prova potrà pervenire da un approfondimento peritale svolto solo nel giudizio di merito.