Inerzia nella proposizione del ricorso e configurabilità del periculum in mora

Il provvedimento cautelare previsto dall'art. 700 c.p.c. presuppone un apprezzamento sia della fondatezza della pretesa dell'istante in termini quanto meno probabilistici, sia della esistenza di una minaccia di pregiudizio imminente e irreparabile, tale che in caso di mancata adozione della cautela il diritto fatto valere nel processo subirebbe una lesione irreversibile. Pertanto, la concessione del provvedimento cautelare richiede la valutazione da parte del Giudice della esistenza di entrambi i presupposti. Conseguentemente, il provvedimento deve essere negato qualora già ad un primo esame appaia non ravvisabile uno di essi (Trib. Lecce, sez. lav., 3 maggio 2017).

Nel procedimento di reclamo cautelare è ravvisabile il presupposto del periculum in mora ogni volta che — pur essendo già decorso un congruo lasso di tempo dalla commissione dell'atto potenzialmente lesivo e/o dall'instaurazione del procedimento cautelare — sia nondimeno ancora sussistente il pericolo imminente che il diritto azionato dalla parte ricorrente possa subire un pregiudizio irreparabile (Trib. Savona, 23 settembre 2020).

È assolutamente dominante nella prassi applicativa l'orientamento secondo cui il decorso di un apprezzabile lasso di tempo tra la pretesa violazione e la reazione giudiziaria attenua, fino a escludere il requisito del periculum in mora, lasciando presumere l'esistenza di una tolleranza che risulta incompatibile con l'asserita urgenza (Trib. Bologna, Sez. spec. Impresa, 2 gennaio 2018, in Giur. annotata dir. ind., 2018, 1, 443). Peraltro,

il lungo protrarsi della situazione asseritamente lesiva porta a ritenere sostanzialmente “stabilizzate” le possibili conseguenze lesive della condotta lamentata (Trib. Palermo, 29 settembre 2012).

In particolare, il periculum in mora va escluso quando tra il verificarsi dell'evento prospettato come dannoso e la proposizione della domanda cautelare sia decorso un apprezzabile periodo di tempo e la situazione prospettata come pregiudizievole era ben nota alla parte che si assume lesa, dato che il tempo trascorso costituisce sintomo di una tolleranza che è incompatibile con l'assunta urgenza. Di qui è stata esclusa la dedotta irreparabilità del paventato pericolo una volta trascorso un notevole lasso di tempo prima che il danneggiato, benché consapevole della situazione ritenuta lesiva, abbia esercitato il proprio jus agendi in sede cautelare (Trib. Bologna, 23 aprile 2014; Trib. Napoli, 4 febbraio 2005).

Se si esaminano i repertori della giurisprudenza di merito non vi è una regola generale sulla lunghezza del lasso di tempo tra il fatto produttivo del danno e l'instaurazione del giudizio cautelare, poiché questo periodo varia da pochi mesi sino a raggiungere anche oltre due anni (cfr., ex ceteris, Trib. Venezia, 15 febbraio 2007, in Le Sez. Spec. P.I., 2007, secondo cui “quasi tre anni” costituisce un apprezzabile lasso di tempo idoneo a far venir meno l'urgenza; Trib. Milano, 11 maggio 2004, ivi, 2004, ritiene l'urgenza esclusa se è trascorso un semestre da quando l'illecito è scoperto dalla ricorrente; secondo Trib. Bari, 9 marzo 2004, ivi, 2004, il trascorrere di “alcuni mesi” fa venir meno il periculum in mora; Trib. Roma, 28 luglio 2007, ivi, 2007, sottolinea che esclude l'urgenza un periodo di “tredici mesi”; Trib. Roma, 2 ottobre 2009, ivi, 2010, nega la tutela d'urgenza quando sono trascorsi sette mesi tra la condotta lesiva e la proposizione del ricorso).

In realtà non si può immaginare un periodo identico in tutti i casi e quindi trarre automaticamente dal trascorrere di un dato periodo di tempo l'esclusione del periculum in mora necessario per irrogare la tutela d'urgenza, dovendo essere valutate in concreto le ragioni per cui l'attesa più o meno lunga possa giustificarsi. A riguardo possono essere considerate la pendenza di trattative, la necessità di effettuare indagini più approfondite, valutare la migliore strategia difensiva, etc.

Il ricorso d'urgenza è un rimedio di carattere residuale che consente, in assenza di altri strumenti di tutela cautelare che consentano di ottenere in concreto il medesimo grado di tutela per una determinata situazione giuridica soggettiva, di richiedere ed ottenere l'emanazione di provvedimenti atipici nel loro contenuto.

È però a tal fine necessario, oltre alla prova del fumus boni juris, quella di un periculum in mora particolarmente rigoroso, ossia quello di un pregiudizio imminente ed irreparabile.

La tutela in via d'urgenza dei diritti di credito è dunque possibile, potendo in altre ipotesi il relativo pregiudizio trovare adeguato rimedio ex post con il risarcimento ottenuto al termine del giudizio di merito, quando per il soggetto ricorrente la mancata concessione della misura cautelare potrebbe in ipotesi avere riflessi su beni e/o situazioni di carattere non patrimoniale di per sé suscettibili di subire un pregiudizio irreparabile.

Se la domanda cautelare è proposta prima dell'inizio del giudizio di merito la competenza spetta in linea di principio, ex art. 669-ter c.p.c., al giudice competente per la controversia di merito.

Se invece la domanda è proposta in corso di causa va formulata al giudice assegnatario della stessa.

Sebbene i provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c. rientrino tra quelli c.d. a strumentalità attenuata, nel senso che l'efficacia degli stessi non è subordinata alla instaurazione del giudizio di merito, è costante in giurisprudenza il principio in forza del quale nel ricorso proposto ante causam devono essere adeguatamente evidenziati il petitum e la causa petendi dell'eventuale controversia di merito che sarà eventualmente incardinata dopo la fase cautelare.

In conformità alle regole generali espresse dall'art. 2697 c.c. è il ricorrente a dover dimostrare la sussistenza dei presupposti per la concessione del provvedimento cautelare, ossia il fumus boni juris ed il periculum in mora.

In particolare, rispetto alla dimostrazione del periculum, quando è proposto un ricorso d'urgenza ex art. 700 c.p.c. occorre fornire prova puntuale dell'irreparabilità delle possibili conseguenze, legate alla mancata adozione del provvedimento cautelare, attraverso l'indicazione di validi indici dai quali poter desumere in termini di piena oggettività la consistenza dell'eventuale nocumento legato alla condotta dell'altra parte (cfr., tra le molte, Trib. Vasto, 11 ottobre 2019). È dunque necessario che la parte ricorrente effettui allegazioni puntuali che consentano alle parti processuali e al giudice di operare una verifica finalizzata alla tutela di un pregiudizio concretamente e non teoricamente irrimediabile e, una volta, soddisfatto l'onere di allegazione, graverà quindi sull'istante l'onere di fornire elementi di prova in ordine ai fatti dedotti, reclamanti un indifferibile provvedimento di urgenza (Trib. Palermo, sez. lav., 9 agosto 2019).

Nella fattispecie casistica in esame il problema principale si appunta sulla circostanza che, trascorso un significativo lasso di tempo dal verificarsi della situazione causativa del dedotto periculum rispetto al momento nel quale il ricorrente richiede il provvedimento d'urgenza si presume che, per effetto di una tolleranza antinomica rispetto all'irreparabilità del pericolo di pregiudizio, lo stesso si attenui progressivamente sino ad esaurirsi.

La parte ricorrente avrà dunque, almeno rispetto alla sussistenza del periculum, un onere probatorio “aggravato” poiché per superare tale presunzione dovrà dimostrarne l'attualità e anche giustificare ragionevolmente la propria inerzia (ad esempio, per l'esistenza di trattative volte a risolvere in via stragiudiziale una complessa situazione).

a) effetti

Le ordinanze emesse ai sensi dell'art. 700 c.p.c. restano efficaci, se pronunciate a seguito di un ricorso proposto ante litem, a prescindere dall'instaurazione del giudizio di merito.

Il provvedimento, tuttavia, non è idoneo a fare stato, con efficacia di giudicato, sul rapporto controverso che, salvo l'operare dei cc.dd. stabilizzatori di diritto sostanziale (prescrizione, decadenza) potrà essere messo in discussione in un successivo giudizio a cognizione piena.

b) regime

L'ordinanza, sia di diniego che di concessione della misura cautelare è assoggettata, ex art. 669-terdecies c.p.c., a reclamo proponibile entro il termine perentorio di quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla notificazione se anteriore. Il reclamo, per le misure emesse come avviene di regola dal giudice monocratico del tribunale, si propone al collegio (del quale non può far parte il giudice che ha deciso sul ricorso). Il procedimento di reclamo si svolge nelle forme camerali ed è deciso con ordinanza.

Il provvedimento emanato a fronte del reclamo cautelare non è ulteriormente impugnabile. La Corte di cassazione ha infatti costantemente affermato che è inammissibile il ricorso straordinario ex art. 111, comma 7, Cost. difettando il requisito della decisorietà.

La concessione della tutela d'urgenza ex art. 700 c.p.c. postula la prova da parte del ricorrente di un pericolo di pregiudizio, ad una propria situazione giuridica sostanziale, imminente ed irreparabile (i.e. non rimediabile attraverso un risarcimento successivo all'accertamento del diritto nel giudizio di merito). Sorge di qui il problema della possibilità (e dei relativi limiti) entro i quali può ritenersi integrato il periculum quando, rispetto al verificarsi dell'evento che lo avrebbe causato secondo la prospettazione del ricorrente, quest'ultimo ha atteso un significativo lasso di tempo prima di agire con il ricorso ex art. 700 c.p.c., quasi in antitesi con la natura urgente dello stesso.

Più il tempo passa, ha ripetutamente evidenziato la giurisprudenza di merito, più deve presumersi che la tolleranza del ricorrente abbia attenuato sino a far venir meno del tutto le esigenze di tutela cautelare. Dall'esame della giurisprudenza si evince che la determinazione della lunghezza di tale periodo di tolleranza debba essere comunque vagliata non in astratto bensì alla luce di tutte le circostanze del caso concreto.