Escussione abusiva della garanzia bancaria

Il provvedimento cautelare previsto dall'art. 700 c.p.c. presuppone un apprezzamento sia della fondatezza della pretesa dell'istante in termini quanto meno probabilistici, sia della esistenza di una minaccia di pregiudizio imminente e irreparabile, tale che in caso di mancata adozione della cautela il diritto fatto valere nel processo subirebbe una lesione irreversibile. Pertanto, la concessione del provvedimento cautelare richiede la valutazione da parte del Giudice della esistenza di entrambi i presupposti. Conseguentemente, il provvedimento deve essere negato qualora già ad un primo esame appaia non ravvisabile uno di essi (Trib. Lecce, sez. lav., 3 maggio 2017).

È abusiva l'escussione della garanzia autonoma, in pendenza del procedimento mediante il quale il garantito chiede la risoluzione del rapporto sottostante, in quanto non si può chiedere l'adempimento del contratto fino a quando il procedimento avente ad oggetto la risoluzione del rapporto non sia definito con provvedimento definitivo di rigetto della domanda (Trib. Milano, 22 gennaio 2013, in Banca Borsa Titoli di Credito 2015, 4, II, 397, con nota di Cuccovillo).

Nell'ipotesi di abusiva escussione della garanzia bancaria, il debitore può richiedere la tutela d'urgenza che otterrà qualora dimostri che la stessa possa comportare un pregiudizio irreparabile.

Ferma la necessità del fumus boni juris, nella recente esperienza applicativa si è affermato che sussiste il requisito del pericolo di grave ed irreparabile pregiudizio in capo al debitore, quando l'eventuale pagamento da parte della banca delle somme oggetto di escussione lo esporrebbe sicuramente all'immediata pretesa dell'Istituto di credito di ottenere in regresso il pagamento delle somme corrisposte, con inevitabile ulteriore aggravamento della situazione finanziaria della ricorrente e potrebbe, altresì, precludere l'accesso della medesima al credito (Trib. Roma, 27 ottobre 2020, in Banca Borsa Titoli di Credito, 2022, 1, II, 105).

In altro precedente si è precisato, tuttavia, che non sussistono i presupposti per accogliere il ricorso con cui il soggetto, obbligato a una prestazione pecuniaria, chiede che alla banca, la quale garantisce il debito in virtù di una fideiussione a prima richiesta, sia inibito in via d'urgenza il pagamento ai creditori, qualora dagli atti non emerga la prova liquida che l'escussione della garanzia sia abusiva, non potendo tale carattere derivare dalla temporanea difficoltà economica conseguente all'emergenza sanitaria da Covid-19 (Trib. Bologna, 11 maggio 2020, in Foro it., 2020, 6, I, 2150).

Il ricorso d'urgenza è un rimedio di carattere residuale che consente, in assenza di altri strumenti di tutela cautelare che consentano di ottenere in concreto il medesimo grado di tutela per una determinata situazione giuridica soggettiva, di richiedere ed ottenere l'emanazione di provvedimenti atipici nel loro contenuto.

È però a tal fine necessario, oltre alla prova del fumus boni juris, quella di un periculum in mora particolarmente rigoroso, ossia quello di un pregiudizio imminente ed irreparabile.

La tutela in via d'urgenza dei diritti di credito è dunque possibile, potendo in altre ipotesi il relativo pregiudizio trovare adeguato rimedio ex post con il risarcimento ottenuto al termine del giudizio di merito, quando per il soggetto ricorrente la mancata concessione della misura cautelare potrebbe in ipotesi avere riflessi su beni e/o situazioni di carattere non patrimoniale di per sé suscettibili di subire un pregiudizio irreparabile.

Se la domanda cautelare è proposta prima dell'inizio del giudizio di merito la competenza spetta in linea di principio, ex art. 669-ter c.p.c., al giudice competente per la controversia di merito.

Se invece la domanda è proposta in corso di causa va formulata al giudice assegnatario della stessa.

Nella materia delle obbligazioni, oltre al foro generale delle persone fisiche, verranno in rilievo i fori concorrenti del luogo nel quale l'obbligazione è sorta e quello in cui è stata eseguita.

Sebbene i provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c. rientrino tra quelli c.d. a strumentalità attenuata, nel senso che l'efficacia degli stessi non è subordinata alla instaurazione del giudizio di merito, è costante in giurisprudenza il principio in forza del quale nel ricorso proposto ante causam devono essere adeguatamente evidenziati il petitum e la causa petendi dell'eventuale controversia di merito che sarà eventualmente incardinata dopo la fase cautelare. 

Si segnala tuttavia nella recente elaborazione di merito la posizione meno rigorosa espressa da Tribunale Torino Sez. spec. Impresa, 22/02/2023, in Foro it., 2023, I, 916, per la quale non è necessario che il ricorso per provvedimenti d'urgenza ante causam indichi specificamente le domande dell'instaurando giudizio di merito, quando esse o il diritto fatto valere possono essere ricavati senza margini di equivoco dall'istanza cautelare). 

In conformità alle regole generali espresse dall'art. 2697 c.c. è il ricorrente a dover dimostrare la sussistenza dei presupposti per la concessione del provvedimento cautelare, ossia il fumus boni juris ed il periculum in mora.

In particolare, rispetto alla dimostrazione del fumus deve essere fornita dal ricorrente prova dell'apparente fondatezza della doglianza dell'abusività dell'escussione della garanzia. In una recente fattispecie si è ritenuto integrato tale presupposto per la condotta contraria a buona della parte locatrice che non aveva mostrato alcuna disponibilità a rinegoziare le condizioni del rapporto, alla luce della sopravvenienza di circostanze oggettive di indiscutibile impatto sull'equilibrio del rapporto contrattuale (Trib. Roma, 27 ottobre 2020).

Il relativo onere istruttorio è per certi versi aggravato nell'ipotesi di contratto autonomo di garanzia. È stato a riguardo affermato, nella prassi applicativa, infatti, che il giudice della cautela può e deve inibire ex art. 700 c.p.c. il pagamento da parte della Banca garante soltanto quando sussista la prova liquida dell'abusività dell'escussione, perché al debitore è riconosciuta la possibilità di avvalersi del rimedio generale dell'exceptio doli, purché alleghi e dimostri la condotta abusiva del creditore, il quale abbia escusso la garanzia in carenza del diritto di credito (in ragione, ad esempio, dell'avvenuto pagamento), al fine di realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall'ordinamento e/o all'esclusivo fine di arrecare pregiudizio al debitore. Occorre, in buona sostanza, che la sussistenza del fumus di tale dolo risulti da prove univoche e non da mere difese e che risulti evidente, certo ed incontestabile il venir meno dell'obbligazione principale, per adempimento o per altra causa (Trib. Rimini, 28 giugno 2020).

a) effetti

Le ordinanze emesse ai sensi dell'art. 700 c.p.c. restano efficaci, se pronunciate a seguito di un ricorso proposto ante litem, a prescindere dall'instaurazione del giudizio di merito.

Il provvedimento, tuttavia, non è idoneo a fare stato, con efficacia di giudicato, sul rapporto controverso che, salvo l'operare dei cc.dd. stabilizzatori di diritto sostanziale (prescrizione, decadenza) potrà essere messo in discussione in un successivo giudizio a cognizione piena.

b) regime

L'ordinanza, sia di diniego che di concessione della misura cautelare è assoggettata, ex art. 669-terdecies c.p.c., a reclamo proponibile entro il termine perentorio di quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla notificazione se anteriore. Il reclamo, per le misure emesse come avviene di regola dal giudice monocratico del tribunale, si propone al collegio (del quale non può far parte il giudice che ha deciso sul ricorso). Il procedimento di reclamo si svolge nelle forme camerali ed è deciso con ordinanza.

Il provvedimento emanato a fronte del reclamo cautelare non è ulteriormente impugnabile. La Corte di cassazione ha infatti costantemente affermato che è inammissibile il ricorso straordinario ex art. 111, comma 7, Cost. difettando il requisito della decisorietà.

L'escussione delle garanzie, anche di carattere autonomo, è possibile solo a fronte di un inadempimento imputabile alla parte debitrice.

Una parte della giurisprudenza ritiene che, in presenza di determinati presupposti particolari, l'escussione illegittima o abusiva di una garanzia da parte della Banca potrebbe essere “fronteggiata” con la richiesta del rimedio cautelare residuale della tutela d'urgenza ex art. 700 c.p.c. In detta prospettiva, si è ad esempio affermato che sussiste il requisito del pericolo di grave ed irreparabile pregiudizio in capo al debitore, quando l'eventuale pagamento da parte della banca delle somme oggetto di escussione lo esporrebbe sicuramente all'immediata pretesa dell'Istituto di credito di ottenere in regresso il pagamento delle somme corrisposte, con inevitabile ulteriore aggravamento della situazione finanziaria della ricorrente e potrebbe, altresì, precludere l'accesso della medesima al credito (Trib. Roma, 27 ottobre 2020, in Banca Borsa Titoli di Credito, 2022, 1, II, 105).