Azioni costitutive

Può essere emanato un provvedimento totalmente anticipatorio del contenuto di una pronuncia di carattere costitutivo ove sia finalizzato a tutelare il diritto alla salute dal concretizzarsi di un pregiudizio di carattere irreparabile (Trib. Roma, 5 novembre 2003, in Giur. Merito, 2004, 457).

Secondo una tesi che soprattutto in passato era assolutamente prevalente in sede applicativa, dunque, le sentenze costitutive non sono suscettibili di tutela urgente poiché si andrebbe ad esercitare una funzione anticipatoria che comporta la costituzione immediata del rapporto giuridico che dovrebbe essere introdotto con la sentenza costitutiva (Trib. Salerno, II, 1° dicembre 2004).

Invero, poiché la tutela urgente deve ritenersi ammissibile solo in presenza di diritti perfetti preesistenti alla stessa pronuncia richiesta in sede giudiziale, posto che il provvedimento cautelare non deve alterare in alcun modo il momento operativo della pronuncia di merito, ragion per cui le sentenze costitutive non sono suscettibili di tutela urgente, proprio perché si eserciterebbe una funzione strutturalmente anticipatoria che produrrebbe subito quella stessa costituzione del rapporto giuridico che dovrebbe essere presumibilmente introdotto con la sentenza costitutiva, laddove il disposto dell'art. 700 c.p.c. presuppone l'attualità del diritto cautelando (v., tra le altre, Trib. Cuneo, 19 aprile 2012; Trib. Latina, II, 30 marzo 2010, in Giur. merito, 2011, n. 3, 714, in una fattispecie nella quale la ricorrente aveva agito in via cautelare al fine di ottenere la concessione di un provvedimento d'urgenza ex art. 700 c.p.c. mediante il quale, accertata o costituita una servitù di elettrodotto in favore del fondo di sua proprietà, fossero disposte le misure più opportune per l'esercizio della stessa onde assicurare gli effetti della sentenza definitiva dell'instauranda azione di merito per l'accertamento dell'esistenza ovvero per la costituzione in via coattiva della servitù in favore del proprio fondo; Trib. Bari, sez. lav., 9 giugno 2008, in fattispecie nella quale i ricorrenti avevano richiesto tramite la procedura d'urgenza ex art. 700 c.p.c. la reintegra nel posto di lavoro ed il pagamento delle mensilità non percepite sino al momento della effettiva riammissione in servizio).

In conformità con un orientamento che si va affermando più di recente, invece, nell'ambito delle azioni costitutive è ammissibile il ricorso ex art. 700 c.p.c. ove venga richiesta l'anticipazione non del provvedimento costitutivo quanto della soddisfazione degli obblighi consequenziali alla pronuncia costitutiva, sicché detto ricorso è inammissibile qualora abbia come unico oggetto l'accertamento del diritto dell'istante (Trib. Roma, VI, 13 gennaio 2017, in Ilprocessocivile.it, 9 giugno 2017). In sostanza, la tutela d'urgenza non può essere soddisfatta per l'anticipazione del provvedimento costitutivo bensì “l'anticipazione della soddisfazione degli obblighi consequenziali” alla pronuncia costitutiva, soprattutto nel caso in cui l'anticipazione del contenuto della decisione di merito appaia assistita, in termini prognostici, da un elevato grado di prevedibile fondatezza della pretesa di merito prospettata (Trib. Civitavecchia, 5 settembre 2008).

Il ricorso d'urgenza è un rimedio di carattere residuale che consente, in assenza di altri strumenti di tutela cautelare che consentano di ottenere in concreto il medesimo grado di tutela per una determinata situazione giuridica soggettiva, di richiedere ed ottenere l'emanazione di provvedimenti atipici nel loro contenuto.

È però a tal fine necessario, oltre al fumus boni juris, un periculum in mora particolarmente rigoroso, ossia quello di un pregiudizio imminente ed irreparabile.

La tutela in via d'urgenza dei diritti di credito è dunque possibile, potendo in altre ipotesi il relativo pregiudizio trovare adeguato rimedio ex post con il risarcimento ottenuto al termine del giudizio di merito, quando per il soggetto ricorrente la mancata concessione della misura cautelare potrebbe in ipotesi avere riflessi su beni e/o situazioni di carattere non patrimoniale di per sé suscettibili di subire un pregiudizio irreparabile.

Se la domanda cautelare è proposta prima dell'inizio del giudizio di merito la competenza spetta in linea di principio, ex art. 669-ter c.p.c., al giudice competente per la controversia di merito.

Se invece la domanda è proposta in corso di causa va formulata al giudice assegnatario della stessa.

Sebbene i provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c. rientrino tra quelli c.d. a strumentalità attenuata, nel senso che l'efficacia degli stessi non è subordinata alla instaurazione del giudizio di merito, è costante in giurisprudenza il principio in forza del quale nel ricorso proposto ante causam devono essere adeguatamente evidenziati il petitum e la causa petendi dell'eventuale controversia di merito che sarà eventualmente incardinata dopo la fase cautelare.

In conformità alle regole generali espresse dall'art. 2697 c.c. è il ricorrente a dover dimostrare la sussistenza dei presupposti per la concessione del provvedimento cautelare, ossia il fumus boni juris ed il periculum in mora.

a) effetti

Le ordinanze emesse ai sensi dell'art. 700 c.p.c. restano efficaci, se pronunciate a seguito di un ricorso proposto ante litem, a prescindere dall'instaurazione del giudizio di merito.

Il provvedimento, tuttavia, non è idoneo a fare stato, con efficacia di giudicato, sul rapporto controverso che, salvo l'operare dei cc.dd. stabilizzatori di diritto sostanziale (prescrizione, decadenza) potrà essere messo in discussione in un successivo giudizio a cognizione piena.

b) regime

L'ordinanza, sia di diniego che di concessione della misura cautelare è assoggettata, ex art. 669-terdecies c.p.c., a reclamo proponibile entro il termine perentorio di quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla notificazione se anteriore. Il reclamo, per le misure emesse come avviene di regola dal giudice monocratico del tribunale, si propone al collegio (del quale non può far parte il giudice che ha deciso sul ricorso). Il procedimento di reclamo si svolge nelle forme camerali ed è deciso con ordinanza.

Il provvedimento emanato a fronte del reclamo cautelare non è ulteriormente impugnabile. La Corte di cassazione ha infatti costantemente affermato che è inammissibile il ricorso straordinario ex art. 111, comma 7, Cost. per difetto del requisito di decisorietà.

Le azioni costitutive si caratterizzano per la peculiare natura dell'accertamento giurisdizionale che sono volte ad ottenere secondo quanto previsto dall'art. 2908 c.c. per il quale una sentenza è “costitutiva” in quanto determina ex se una modificazione giuridica in attuazione dell'accertato diritto.

Gli effetti delle sentenze costitutive si producono solo con il passaggio in giudicato delle stesse: di qui l'estrema problematicità dell'ammissibilità dell'azione generale di cautela ex art. 700 c.p.c. strumentali ad una tutela di merito di natura costitutiva.

Di qui, in conformità all'orientamento tradizionale, le sentenze costitutive non sono suscettibili di tutela urgente poiché si andrebbe ad esercitare una funzione anticipatoria che comporta la costituzione immediata del rapporto giuridico che dovrebbe essere introdotto con la sentenza costitutiva (Trib. Salerno, II, 1° dicembre 2004).

Più di recente si riconosce, invece, che mediante il ricorso ex art. 700 c.p.c. possa essere almeno richiesta la soddisfazione degli obblighi consequenziali alla pronuncia costitutiva (Trib. Roma, VI, 13 gennaio 2017, in Ilprocessocivile.it 9 giugno 2017).