Cancellazione della trascrizione illegittima della domanda giudiziale

La competenza a conoscere della domanda di ristoro dei danni da responsabilità aggravata ex art. 96 c.p.c., derivanti dalla trascrizione della domanda giudiziale, spetta in via esclusiva al giudice della domanda che si pretende non trascrivibile, cui compete, altresì, l'accertamento della legittimità, della ritualità e della fondatezza dell'attività processuale in relazione alla quale si pone la detta pretesa risarcitoria e, quindi, anche la pronunzia sulla richiesta di cancellazione della trascrizione posta a fondamento di siffatta pretesa (Trib. Padova, II, n. 520/2006, in Massimario della Giurisprudenza Civile Patavina 2009).

Le Sezioni Unite della Corte di cassazione hanno chiarito che, qualora sia stata eseguita la trascrizione di una domanda giudiziale al di fuori dei casi di cui agli artt. 2652 e 2653 c.c., sussiste l'interesse della controparte ad agire, anche in separato giudizio, per il relativo risarcimento del danno, a prescindere dal passaggio in giudicato della sentenza che rigetta la domanda illegittimamente trascritta, poiché in tal caso la cancellazione della trascrizione non è collegata al mancato accoglimento della domanda, ma alla sua intrinseca illegittimità, del tutto autonoma rispetto al giudizio di merito nel cui ambito la trascrizione era stata disposta.

Dunque, in assenza di una specifica previsione legislativa che radichi presso il medesimo giudice, ai sensi dell'art. 96 c.p.c., la competenza a decidere anche la domanda di risarcimento danni promossa dalla controparte in conseguenza di tale illegittima trascrizione, deve ritenersi che quest'ultima domanda possa essere proposta anche in un diverso giudizio, ai sensi dell'art. 2043 c.c. nel quale l'attore può essere condannato al risarcimento anche nell'ipotesi di colpa lieve (Cass., S.U., n. 6597/2011, in Giust. civ., 2011, 9, I, 2015 nota (s.m.) (nota di: Frezza).

Come ha evidenziato anche la Corte Costituzionale nella recentissima sentenza n. 143 del 2002, una parte della giurisprudenza di merito ha cercato di introdurre eccezioni allo sbarramento del giudicato ex art. 2668 c.c., in particolare mediante la distinzione fra trascrizione “illegittima” e trascrizione “ingiusta”, elaborata ad altro fine dalle Sezioni unite della Corte di cassazione nella richiamata sentenza n. 6597 del 2011, pervenendo ad ammettere l'ordine cautelare di cancellazione quando la trascrizione è “illegittima”, quando cioè concerne una domanda non solo infondata, ma addirittura estranea al novero tassativo delle domande trascrivibili.

Nel senso ora indicato si segnala, ad esempio, nel panorama applicativo Trib. Napoli, II, 26 gennaio 2006 (in Giur. merito, 2006, 10, 2170), per la quale il limite di cui all'art. 2668 c.c. non può operare nei casi in cui si proceda alla trascrizione al di fuori delle ipotesi di cui agli artt. 2652 e 2653 c.c. Infatti, se ricorre una fattispecie del genere, oltre a non potere trovare applicazione l'art. 2668 c.c., che fa un espresso rinvio alle norme di cui agli artt. 2652 e 2653 c.c., la trascrizione si palesa coma un'utilizzazione abusiva del diritto di credito, valutabile alla stregua di un mero atto emulativo, atteso il suo contenuto contrario ad ogni previsione normativa, con la conseguenza che diviene possibile il ricorso alla tutela innominata di cui all'art. 700 c.p.c. per arrestare in via d'urgenza gli effetti pregiudizievoli derivanti dal permanere della trascrizione illegittima (così anche Trib. Roma, 29 dicembre 1998, in Foro it., 2000, I, 1325; Trib. Milano, 1° dicembre 2003, in Giur. It., 2004, 308; Trib. Brindisi, 25 marzo 2002, in Danno e resp., 2003, 252; Trib. Verona, 10 ottobre 2002; Trib. Siracusa, 2 febbraio 2001, in Giur. Merito, 2002, 43 e ss.).

Vi è dunque che, poiché in questi casi la trascrizione costituisce un'utilizzazione abusiva del diritto di credito, valutabile alla stregua di un mero atto emulativo, atteso il suo contenuto contrario ad ogni previsione normativa, con la conseguenza che diviene possibile il ricorso alla tutela innominata di cui all'art. 700 c.p.c. per arrestare in via d'urgenza gli effetti pregiudizievoli derivanti dal permanere della trascrizione illegittima (cfr., ex ceteris, Trib. Busto Arsizio, 9 febbraio 2010; Trib. Napoli, 26 gennaio 2006, in questa Rivista, 2006, 2170; Trib. Milano, 1° dicembre 2003, in Giur. it., 2004, 308; Trib. Milano, 22 febbraio 2001, ivi, 2001, I, 1155; Trib. Siracusa, 2 febbraio 2001, in questa Rivista, 2002, 43 ss.; Trib. Roma, 29 dicembre 1998, in Foro it., 2000, I, 1325, con nota di Gambineri; Trib. Catania, 24 ottobre 1972, in Giur. it., 1974, I, 2, 667).

Il ricorso d'urgenza è un rimedio di carattere residuale che consente, in assenza di altri strumenti di tutela cautelare che consentano di ottenere in concreto il medesimo grado di tutela per una determinata situazione giuridica soggettiva, di richiedere ed ottenere l'emanazione di provvedimenti atipici nel loro contenuto.

È però a tal fine necessario, oltre al fumus boni juris, un periculum in mora particolarmente rigoroso, ossia quello di un pregiudizio imminente ed irreparabile.

La tutela in via d'urgenza dei diritti di credito è dunque possibile, potendo in altre ipotesi il relativo pregiudizio trovare adeguato rimedio ex post con il risarcimento ottenuto al termine del giudizio di merito, quando per il soggetto ricorrente la mancata concessione della misura cautelare potrebbe in ipotesi avere riflessi su beni e/o situazioni di carattere non patrimoniale di per sé suscettibili di subire un pregiudizio irreparabile.

Se la domanda cautelare è proposta prima dell'inizio del giudizio di merito la competenza spetta in linea di principio, ex art. 669-ter c.p.c., al giudice competente per la controversia di merito.

Se invece la domanda è proposta in corso di causa va formulata al giudice assegnatario della stessa.

Sebbene i provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c. rientrino tra quelli c.d. a strumentalità attenuata, nel senso che l'efficacia degli stessi non è subordinata alla instaurazione del giudizio di merito, è costante in giurisprudenza il principio in forza del quale nel ricorso proposto ante causam devono essere adeguatamente evidenziati il petitum e la causa petendi dell'eventuale controversia di merito che sarà eventualmente incardinata dopo la fase cautelare. 

Si segnala tuttavia nella recente elaborazione di merito la posizione meno rigorosa espressa da Tribunale Torino Sez. spec. Impresa, 22/02/2023, in Foro it., 2023, I, 916, per la quale non è necessario che il ricorso per provvedimenti d'urgenza ante causam indichi specificamente le domande dell'instaurando giudizio di merito, quando esse o il diritto fatto valere possono essere ricavati senza margini di equivoco dall'istanza cautelare). 

In conformità alle regole generali espresse dall'art. 2697 c.c. è il ricorrente a dover dimostrare la sussistenza dei presupposti per la concessione del provvedimento cautelare, ossia il fumus boni juris ed il periculum in mora.

a) gli effetti

Le ordinanze emesse ai sensi dell'art. 700 c.p.c. restano efficaci, se pronunciate a seguito di un ricorso proposto ante litem, a prescindere dall'instaurazione del giudizio di merito.

Il provvedimento, tuttavia, non è idoneo a fare stato, con efficacia di giudicato, sul rapporto controverso che, salvo l'operare dei cc.dd. stabilizzatori di diritto sostanziale (prescrizione, decadenza) potrà essere messo in discussione in un successivo giudizio a cognizione piena.

b) regime

L'ordinanza, sia di diniego che di concessione della misura cautelare è assoggettata, ex art. 669-terdecies c.p.c., a reclamo proponibile entro il termine perentorio di quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla notificazione se anteriore. Il reclamo, per le misure emesse come avviene di regola dal giudice monocratico del tribunale, si propone al collegio (del quale non può far parte il giudice che ha deciso sul ricorso). Il procedimento di reclamo si svolge nelle forme camerali ed è deciso con ordinanza.

Il provvedimento emanato a fronte del reclamo cautelare non è ulteriormente impugnabile. La Corte di cassazione ha infatti costantemente affermato che è inammissibile il ricorso straordinario ex art. 111, comma 7, Cost. per difetto del requisito di decisorietà.

Gli artt. 2652 e 2653 c.c. individuano una serie di domande giudiziali che, su iniziativa dell'attore, possono essere trascritte nei registri immobiliari con una finalità soprattutto “prenotativa” degli effetti della domanda di accoglimento nei confronti dei terzi, funzionale all'effettività della tutela giurisdizionale e portato del principio per il quale la durata del processo non può riverberarsi a danno della parte che ha ragione.

L'assenza di un controllo giudiziale (o di altra natura) rispetto al potere concesso all'attore di trascrivere le domande giudiziali può comportare che lo stesso trascriva una domanda diversa da quella assoggettabile a trascrizione ai sensi degli artt. 2652 e 2653 c.c.

Sorge dunque l'interrogativo dell'operatività anche in questa ipotesi dell'art. 2668 c.c. in punto di limiti alla possibilità di cancellazione della trascrizione della domanda avvenuta illegittimamente, ossia al di fuori delle ipotesi nelle quali ciò è consentito dal codice civile.

Secondo un certo orientamento di merito, infatti, in questa ipotesi, ricorrendo un pericolo di pregiudizio irreparabile per il convenuto, potrebbe essere ammessa la cancellazione in via urgente ex art. 700 c.p.c. della trascrizione della domanda giudiziale.

Questa posizione sembra aver ricevuto in primo luogo il conforto delle Sezioni Unite della Corte di cassazione che, pur ad altro fine, nella sentenza n. 6597 del 2011 hanno posto in evidenza, rispetto alla tutela risarcitoria, le significative differenze che sussistono tra trascrizione di una domanda “manifestamente infondata” e “illegittima”.

Di questo ha poi dato conto da ultimo la sentenza n. 143 del 2022 facendo implicitamente ritenere che in una situazione come quella in esame vi sia accesso alla tutela d'urgenza.