Riduzione dell'ipoteca

La riduzione non è equiparabile né alla estinzione né alla cancellazione dell'ipoteca, poiché nella riduzione non è contestato il credito né il diritto alla garanzia o all'iscrizione, ma esclusivamente la sproporzione tra garanzia, credito e beni cauzionati (cui si pone appunto riparo attraverso una rettifica dell'iscrizione e, cioè, con una mera modifica, quantitativa e oggettiva, del diritto, che comunque persiste), mentre con l'estinzione ha fine il diritto reale di ipoteca prima esistente e con la cancellazione è negato in radice l'an del diritto all'iscrizione. Diversi sono anche gli effetti dell'annotazione sul pubblico registro a margine dell'iscrizione, poiché mentre l'annotazione della cancellazione si risolve in una forma di pubblicità negativa, che ha la funzione di eliminare la pregressa pubblicità relativa all'iscrizione dell'ipoteca, l'annotazione della riduzione non si traduce in una forma di pubblicità e non postula l'insussistenza, totale o parziale, del vincolo, ma è per contro funzionale alla riconduzione dell'ipoteca (in ordine alla somma per la quale è stata iscritta ovvero in ordine ai beni sui quali è stata accesa) alla quantità necessaria a soddisfare la garanzia del credito, senza pregiudicare il debitore oltremisura. Pertanto, l'oggetto dell'azione di riduzione, inteso soltanto a stabilire i limiti di estensione della garanzia (Cass., n. 2556/1970; Cass., n. 1766/1969).

La Corte Costituzionale ha chiarito — così implicitamente risolvendo il contrasto interpretativo che era in precedenza emerso sulla questione nella giurisprudenza di merito — che era erroneo il presupposto ermeneutico dal quale aveva tratto le mosse il giudice rimettente nel dubitare della legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 2877 e 2884 c.c., in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., nella quale in cui escluderebbero la possibilità di ridurre l'ipoteca con un provvedimento cautelare d'urgenza.

La Corte ha sottolineato (e dunque avallato) che, in realtà, l'orientamento dominante era già orientato nel senso di un'interpretazione tale da escludere ogni possibile dubbio di legittimità costituzionale nel senso che, qualora sia richiesta in via giudiziale la riduzione d'ipoteca per restrizione dei beni sui quali è avvenuta l'originaria iscrizione, è ammissibile il ricorso alla tutela in via d'urgenza, poiché siffatta riduzione, da un lato, non integra un'ipotesi di cancellazione parziale, essendo per converso riconducibile ad una vicenda modificativa del diritto reale di garanzia, e, da un altro, per altro verso — esige la mera pronuncia con il provvedimento conclusivo del giudizio instaurato, che non necessariamente deve assumere la forma della sentenza, ben potendo identificarsi con l'ordinanza che definisce i procedimenti cautelari anticipatori (Corte Cost., n. 271/2017, in ilprocessocivile.it, con nota di Trapuzzano).

Nella prassi applicativa precedente all'intervento della Corte Cost. si erano registrate posizioni non univoche sulla questione nella giurisprudenza di merito.

In conformità con un indirizzo minoritario espresso, specie in periodi più risalenti, dalla giurisprudenza di merito la riduzione dell'ipoteca giudiziale, poiché comporta la cancellazione parziale del vincolo ipotecario, non può essere disposta mediante un provvedimento ex art. 700 c.p.c., essendo a tal fine necessaria, ex art. 2884 c.c., una sentenza passata in giudicato o un altro provvedimento definitivo (v., tra le altre, Trib. Verona, 7 maggio 2002, in Giur. Merito, 2003, 48; Trib. Roma, 7 aprile 1998, in Banca borsa tit. cred., 1999, II, 614; Trib. Lecce, 12 dicembre 1994, in Giur. it., 1996, I, 2, 305, con nota di Ronco).

In conformità con un altro indirizzo interpretativo, invece, l'art. 2884 c.c., laddove stabilisce che “la cancellazione deve essere eseguita dal conservatore, quando ordinata con sentenza passata in giudicato o con altro provvedimento definitivo emesso dalle autorità competenti”, non può trovare applicazione anche nell'ipotesi di riduzione dell'ipoteca, poiché la stessa non equivale ad una cancellazione, bensì ad una “rettifica” volta a correggere l'eccedenza dell'iscrizione. Invero, l'equiparazione dei provvedimenti di riduzione e cancellazione ipotecaria non è condivisibile, attesa la differenza sul piano della causa petendi che, nella prima ipotesi, non è, come nella seconda, costituita dalla contestazione del credito o del diritto alla garanzia, ma solo della sproporzione tra il valore dei beni oggetto di iscrizione ipotecaria e l'importo del credito da garantire (v., tra le altre, Trib. Foggia, II, 28 luglio 2018, in Ilprocessocivile.it, con nota di Giordano).

Il ricorso d'urgenza è un rimedio di carattere residuale che consente, in assenza di altri strumenti di tutela cautelare che consentano di ottenere in concreto il medesimo grado di tutela per una determinata situazione giuridica soggettiva, di richiedere ed ottenere l'emanazione di provvedimenti atipici nel loro contenuto.

È però a tal fine necessario, oltre alla prova del fumus boni juris, quella di un periculum in mora particolarmente rigoroso, ossia quello di un pregiudizio imminente ed irreparabile.

La tutela in via d'urgenza dei diritti di credito è dunque possibile, potendo in altre ipotesi il relativo pregiudizio trovare adeguato rimedio ex post con il risarcimento ottenuto al termine del giudizio di merito, quando per il soggetto ricorrente la mancata concessione della misura cautelare potrebbe in ipotesi avere riflessi su beni e/o situazioni di carattere non patrimoniale di per sé suscettibili di subire un pregiudizio irreparabile.

Se la domanda cautelare è proposta prima dell'inizio del giudizio di merito la competenza spetta in linea di principio, ex art. 669-ter c.p.c., al giudice competente per la controversia di merito.

Se invece la domanda è proposta in corso di causa va formulata al giudice assegnatario della stessa.

Sebbene i provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c. rientrino tra quelli c.d. a strumentalità attenuata, nel senso che l'efficacia degli stessi non è subordinata alla instaurazione del giudizio di merito, è costante in giurisprudenza il principio in forza del quale nel ricorso proposto ante causam devono essere adeguatamente evidenziati il petitum e la causa petendi dell'eventuale controversia di merito che sarà eventualmente incardinata dopo la fase cautelare.

In conformità alle regole generali espresse dall'art. 2697 c.c. è il ricorrente a dover dimostrare la sussistenza dei presupposti per la concessione del provvedimento cautelare, ossia il fumus boni juris ed il periculum in mora.

Saranno acquisiti, nell'ambito dell'istruttoria deformalizzata delineata per il procedimento cautelare uniforme dall'art. 669-sexies c.p.c., soltanto i mezzi di prova (anche atipici o tipici assunti con modalità atipiche) indispensabili rispetto al provvedimento richiesto. Andrà rispettato peraltro il principio del contraddittorio.

Nella fattispecie casistica considerata tuttavia l'istruttoria, almeno sul piano del fumus, è di carattere eminentemente documentale, nel senso che si fonderà sull'apparente eccesso dell'iscrizione ipotecaria rispetto all'entità del credito.

La prova del pericolo di pregiudizio imminente ed irreparabile seguirà invece le regole consuete.

Il provvedimento:

a) gli effetti

Le ordinanze emesse ai sensi dell'art. 700 c.p.c. restano efficaci, se pronunciate a seguito di un ricorso proposto ante litem, a prescindere dall'instaurazione del giudizio di merito.

Il provvedimento, tuttavia, non è idoneo a fare stato, con efficacia di giudicato, sul rapporto controverso che, salvo l'operare dei cc.dd. stabilizzatori di diritto sostanziale (prescrizione, decadenza) potrà essere messo in discussione in un successivo giudizio a cognizione piena.

b) il regime

L'ordinanza, sia di diniego che di concessione della misura cautelare è assoggettata, ex art. 669-terdecies c.p.c., a reclamo proponibile entro il termine perentorio di quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla notificazione se anteriore. Il reclamo, per le misure emesse come avviene di regola dal giudice monocratico del tribunale, si propone al collegio (del quale non può far parte il giudice che ha deciso sul ricorso). Il procedimento di reclamo si svolge nelle forme camerali ed è deciso con ordinanza.

Il provvedimento emanato a fronte del reclamo cautelare non è ulteriormente impugnabile. La Corte di cassazione ha infatti costantemente affermato che è inammissibile il ricorso straordinario ex art. 111, comma 7, Cost. difettando il requisito della decisorietà.

Con riguardo alle ipoteche giudiziali, l'art. 2884 c.c. stabilisce che “la cancellazione deve essere eseguita dal conservatore, quando è ordinata con sentenza passata in giudicato o con altro provvedimento definitivo emesso dalle autorità competenti”.

Alla luce di tali disposizioni è comune opinione che sia inammissibile la tutela d'urgenza ex art. 700 c.p.c. per ottenere la cancellazione dell'ipoteca.

Con riferimento alla riduzione, in un'importante pronuncia di carattere interpretativo la Corte Cost. ha evidenziato che alle medesime conclusioni non si può pervenire rispetto alla riduzione dell'iscrizione ipotecaria la quale non costituisce una cancellazione parziale, e bensì una vicenda modificativa del diritto reale di garanzia (Corte Cost., n. 271/2017, in ilprocessocivile.it, con nota di Trapuzzano).