Azione d'urgenza fondata sull'illegittimità di una norma unionale

L'articolo 19, paragrafo 1, comma 2, TUE, in combinato disposto con l'articolo 2 e l'articolo 4, paragrafi 2 e 3, TUE, con l'articolo 267TFUE, nonché con il principio del primato del diritto dell'Unione, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa o a una prassi nazionale, che implica che i giudici ordinari di uno Stato membro non sono competenti a esaminare la conformità al diritto dell'Unione di una normativa nazionale che la Corte costituzionale di tale Stato membro ha dichiarato conforme a una disposizione costituzionale nazionale, che impone il rispetto del principio del primato del diritto dell'Unione (Corte giustizia UE grande sezione, n. 430/2022).

La Corte di giustizia, nell'attribuire ai giudici interni il potere di sospendere in via cautelare l'esecutorietà di atti nazionali emanati in attuazione di norme di diritto comunitario o di emanare i provvedimenti cautelari c.d. «positivi» necessari nella fattispecie concreta, ha difatti indicato, al contempo, le condizioni in presenza delle quali un tale potere deve essere esercitato, onde evitare che un'utilizzazione troppo generosa di tali strumenti possa pregiudicare il “primato” del diritto europeo.

In primo luogo, una tale condizione presuppone la possibilità, per il giudice della cautela, di sollevare rinvio pregiudiziale dinanzi alla Corte del Lussemburgo, ossia di essere considerato “giurisdizione”.

Un tale assunto è stato suffragato sin dall'arrêt Hofmann-La Roche (C. giust. Ce 24 maggio 1977 in causa C-107/76, Hofmann-La Roche AG, in Raccolta, 1977, 957), pronuncia nella quale la Corte di Giustizia ha chiarito che il carattere sommario o urgente di un procedimento nazionale non osta alla possibilità per il giudice dello stesso di proporre rinvio pregiudiziale ai sensi dell'art. 234 del Trattato CE (ora, art. 267 TFUE).

In sostanza, per l'esercizio dei poteri cautelari, il giudice è obbligato a sollevare contestualmente ricorso per rinvio pregiudiziale di validità dinanzi alla Corte di Giustizia.

Nella pronuncia Krüger, la Corte del Lussemburgo ha precisato che il giudice della cautela che abbia sospeso l'esecuzione di una misura interna di attuazione di una previsione comunitaria e proposto contestualmente rinvio pregiudiziale di validità alla Corte di giustizia può autorizzare la parte interessata a proporre reclamo al giudice superiore avverso la sua decisione, poiché è ipotizzabile, ed anzi fisiologico, che anche quest'ultimo sollevi ricorso per rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia.

Se la domanda cautelare è proposta prima dell'inizio del giudizio di merito la competenza spetta in linea di principio, ex art. 669-ter c.p.c., al giudice competente per la controversia di merito.

Se invece la domanda è proposta in corso di causa va formulata al giudice assegnatario della stessa.

Sebbene i provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c. rientrino tra quelli c.d. a strumentalità attenuata, nel senso che l'efficacia degli stessi non è subordinata alla instaurazione del giudizio di merito, è costante in giurisprudenza il principio in forza del quale nel ricorso proposto ante causam devono essere adeguatamente evidenziati il petitum e la causa petendi dell'eventuale controversia di merito che sarà eventualmente incardinata dopo la fase cautelare.

In conformità alle regole generali espresse dall'art. 2697 c.c. è il ricorrente a dover dimostrare la sussistenza dei presupposti per la concessione del provvedimento cautelare, ossia il fumus boni juris ed il periculum in mora.

Oltre all'apparente illegittimità della norma che ha determinato l'assunta lesione di un proprio diritto (ad esempio, di rango costituzionale) il ricorrente deve dimostrare la sussistenza di un pericolo di pregiudizio imminente ed irreparabile.

A riguardo non si può trascurare che la necessità, ai fini della concessione di un provvedimento di urgenza, di un pericolo di danno di natura irreparabile, ha indotto autorevole dottrina ad affermare che potrebbe essere richiesta una misura cautelare ex art. 700 c.p.c. esclusivamente per tutelare diritti assoluti ovvero quelli che hanno ad oggetto o tendono a conseguire un bene di carattere infungibile. In particolare, questa concezione ritiene che i diritti relativi aventi ad oggetto una prestazione di carattere fungibile — quali sono, paradigmaticamente, i diritti di credito ad una prestazione pecuniaria — non possono essere tutelati mediante un provvedimento d'urgenza, poiché in relazione agli stessi non potrebbe mai sussistere un irreparabile pericolo di pregiudizio stante la possibilità, all'esito del giudizio di merito, di ottenere un indennizzo completamente satisfattivo del danno economico nelle more subito dal ricorrente.

Nella prassi, peraltro, ha finito con l'affermarsi un diverso orientamento, in omaggio al quale sussiste un pregiudizio irreparabile tutte le volte che, anche se il diritto ha ad oggetto la pretesa ad ottenere un bene di carattere fungibile, il risarcimento dei danni e gli altri rimedi apprestati dalla legge non siano idonei ad attuare integralmente, in concreto, il diritto fatto valere in giudizio. Diviene allora determinante, al fine di valutare l'irreparabilità del pregiudizio la funzione che il diritto dedotto in giudizio svolge per la persona del ricorrente, poiché la mancata concessione della misura cautelare potrebbe in ipotesi avere riflessi su beni e/o situazioni di carattere non patrimoniale di per sé suscettibili di subire un pregiudizio irreparabile.

Il provvedimento:

a) spese

Anche se la domanda cautelare ex art. 700 c.p.c. è proposta ante litem e viene accolta, al termine del giudizio cautelare il giudice deve liquidare le spese del relativo procedimento in quanto l'instaurazione di quello di merito è meramente eventuale.

b) effetti

Le ordinanze emesse ai sensi dell'art. 700 c.p.c. restano efficaci, se pronunciate a seguito di un ricorso proposto ante litem, a prescindere dall'instaurazione del giudizio di merito.

Il provvedimento, tuttavia, non è idoneo a fare stato, con efficacia di giudicato, sul rapporto controverso che, salvo l'operare dei cc.dd. stabilizzatori di diritto sostanziale (prescrizione, decadenza) potrà essere messo in discussione in un successivo giudizio a cognizione piena.

c) regime

L'ordinanza, sia di diniego che di concessione della misura cautelare è assoggettata, ex art. 669-terdecies c.p.c., a reclamo proponibile entro il termine perentorio di quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla notificazione se anteriore. Il reclamo, per le misure emesse come avviene di regola dal giudice monocratico del tribunale, si propone al collegio (del quale non può far parte il giudice che ha deciso sul ricorso). Il procedimento di reclamo si svolge nelle forme camerali ed è deciso con ordinanza.

Il provvedimento emanato a fronte del reclamo cautelare non è ulteriormente impugnabile. La Corte di cassazione ha infatti costantemente affermato che è inammissibile il ricorso straordinario ex art. 111, comma 7, Cost. difettando il requisito della decisorietà.

In virtù del sindacato accentrato che la Corte di Giustizia si è da sempre riservata sulla validità degli atti di diritto europeo c.d. derivato, occorre interrogarsi sulla possibilità per il giudice adito con un ricorso d'urgenza che abbia quale presupposto il fumus boni juris costituito dall'apparente invalidità di detti atti di concedere, in presenza del pericolo di un pregiudizio irreparabile, la tutela richiesta o se a ciò osti detto sindacato accentrato del giudice europeo.

La Corte di giustizia, nell'attribuire ai giudici interni il potere di sospendere in via cautelare l'esecutorietà di atti nazionali emanati in attuazione di norme di diritto comunitario o di emanare i provvedimenti cautelari c.d. «positivi» necessari nella fattispecie concreta, ha difatti indicato, al contempo, le condizioni in presenza delle quali un tale potere deve essere esercitato, onde evitare che un'utilizzazione troppo generosa di tali strumenti possa pregiudicare il “primato” del diritto europeo. La condizione più importante è che venga contestualmente sollevato — con un dovere in tal senso, in deroga all'insussistenza dello stesso in capo ai giudici non di ultima istanza — dal giudice della cautela rinvio pregiudiziale di validità.