La nuova legge tedesca in tema di società di persone

In data primo gennaio 2024 entrerà in vigore la nuova legge tedesca in tema di società di persone (Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts, MoPeG), la quale prevede una riforma delle norme che regolano la società semplice (Gesellschaft des bürgerlichen Rechts, GbR), la società in nome collettivo (Offene Handelsgesellschaft, OHG) nonché la società in accomandita semplice (Kommanditgesellschaft, KG). Saranno soprattutto le norme di cui ai §§ 705 e segg. del codice civile tedesco (Bürgerliches Gesetzbuch, BGB)a subire una revisione per adattarle alle nuove esigenze dei rapporti commerciali. Il legislatore tedesco ha finalmente affrontato alcuni aspetti molto dibattuti del regime legale delle società di persone come la capacità giuridica delle GbR, sinora non prevista dal BGB, bensì riconosciuta da dottrina e giurisprudenza. In seguito all'adeguamento delle norme in materia di GbR, anche le disposizioni relative alle società in nome collettivo (OHG) nonché alle società in accomandita semplice (KG), contenute nel codice di commercio (Handelsgesetzbuch, HGB), sono state modificate.

Come anche la società semplice in Italia, la GbRcostituisce la forma più elementare delle società di persone. Infatti, nonostante sia comunque consigliabile stipulare il contratto sociale per la costituzione di una GbR per iscritto, la legge non prevede che lo stesso contratto sia soggetto a forme particolari. Nella sua versione attuale, il § 705 BGB – norma di base per la GbR – stabilisce che “tramite il contratto sociale, i soci si impegnano reciprocamente a perseguire un fine comune secondo le modalità stabilite dal contratto, in particolare a versare i conferimenti concordati” (cfr. § 705 co. 1 BGB). Nella nuova versione del § 705 BGB però verrà tolta la parola “reciprocamente”; in più sarà aggiunto un secondo comma, il quale stabilirà che la GbR che ha rapporti con l'esterno è dotata di capacità giuridica – la c.d. società esterna (“Außengesellschaft”). Invece, una GbR che è stata costituita esclusivamente per regolamentare i rapporti interni tra i soci – la c.d. società interna (“Innengesellschaft”) – continua a non essere dotata di capacità giuridica. Soprattutto quest'ultima modifica dimostra perfettamente il motivo di base della recente riforma: come verrà approfondito fra poco, infatti, la prassi si è sempre più allontanata dal modello iniziale storico della GbR. Di conseguenza varie sentenze, e innanzitutto la sentenza „ARGE Weißes Ross“ della Corte federale tedesca (Bundesgerichtshof, BGH; cfr. sentenza della BGH del 29 gennaio 2001 – II ZR 331/00, in NJW 2001, 1056) hanno cercato di adeguare il modello storico della GbR alle esigenze di un sistema economico moderno e infinitamente più complesso rispetto a quello ottocentesco. Alla luce di questi ultimi sviluppi, la recente riforma segna la fine di un lungo processo di consolidamento e di adeguamento delle norme in tema di GbR, le quali confluiscono in un sistema normativo più dettagliato e strutturato.

Storicamente la disciplina formulata per la GbRera fondata sui tre seguenti principi: (i) un impegno reciproco attraverso un vincolo contrattuale, (ii) il perseguimento di un fine comune e (iii) la promozione di questo fine comune (cfr. Mohamed, in JuS 2021, 820, 822). A differenza degli scopi per i quali viene oggi costituita la maggior parte delle GbR, il legislatore storico immaginava una società occasionale la quale si limitava al compimento di singoli determinati negozi giuridici (cfr. Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts (Personengesellschaftsrechtsmodernisierungsgesetz – MoPeG), p. 1, di seguito: Begr. RegE MoPeG). Per questo motivo, la GbRera considerata per molto tempo una società priva di capacità giuridica, poiché in via di principio si fondava più sulla “cooperazione tra soci” che sulla costituzione di rapporti giuridici con soggetti terzi (cfr. Mohamed, in JuS 2021, 820, 822). Proprio per tale motivo è stato definito come GbR, per esempio, il rapporto tra persone che giocano al lotto insieme suddividendo gli eventuali guadagni fra di loro, oppure il matrimonio, nel caso in cui i coniugi si occupino della costituzione di un patrimonio comune (cfr. BGH, sentenza del 30. 6. 1999 – XII ZR 230–96, in NJW 1999, 2962). Proprio perché GbR caratterizzate da rapporti esclusivamente interni (“Innengesellschaft”), a tali GbR non veniva riconosciuta la capacità di acquistare diritti, di assumere obbligazioni o di stare in giudizio per conto proprio (Schäfer, sub § 705 n. a margine 311, 312, in Münchener Kommentar zum BGB (MüKo-BGB), VIII. ed., 2020; Schöne, sub § 705 n. a margine 161, in BeckOK BGB, Hau/Poseck, LXI ed., 2022).

Al contrario della Innengesellschaft, la parte assolutamente dominante delle GbR oggi esistenti viene classificata come Außengesellschaft, la quale si distingue dalla Innengesellschaftper il perseguimento dello scopodi costituire rapporti giuridici (anche) con l'esterno: si tratta, cioè, di una società attiva sul mercato. Questo concetto - ormai consolidato in giurisprudenza e dottrina - è stato affermato per la prima volta nella sentenza „ARGE Weißes Ross“ della BGH nel 2001. Nel caso affrontato dalla sentenza è stata riconosciuta la capacità giuridica parziale (“Teilrechtsfähigkeit”) a una società semplice attiva nel campo dell'edilizia.

Con l'attuale riforma, tale bipartizione è stata codificata nel nuovo § 705 co. 2 BGB. Secondo la norma, la GbR è dotatadi capacità giuridica qualora tutti i soci esprimano conformemente l'intenzione di statuire rapporti giuridici con l'esterno (“Teilnahme am Rechtsverkehr”), mentre qualora una GbR serva soltanto a definire i rapporti giuridici reciproci tra i soci essa rimarrà priva di capacità giuridica.

Dunque, al fine di distinguere tra i due tipi di società semplici, il legislatore ha aggiunto il nuovo § 705 co. 3 BGB, il quale stabilisce una praesumptio iuris tantum a favore della Außengesellschaft. Secondo questa norma, infatti, si presume che i soci abbiano l'intenzione di costituire rapporti giuridici con l'esterno quando la società svolge attività d'impresa attraverso una ragione sociale comune. Inoltre, tutte le società iscritte nel nuovo registro per le GbR, già per questa ragione soltanto, acquistano automaticamente capacità giuridica, a prescindere dalla volontà eventualmente contraria dei soci (cfr. § 719 BGB nuova versione).

Di conseguenza, la riforma riconosce finalmente che ormai la maggior parte delle GbRintende dotarsi di capacità giuridica (cfr. Bericht des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (6. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung, Drucksache 19/27635; Bachmann, in NJW 2021, 3073 s.). Tutte le disposizioni relative a una GbR priva di capacità giuridica saranno contenute nei nuovi §§ 740 -740 c BGB, i quali rinviano ai principi generali della società semplice (vedasi per esempio il nuovo § 740 co. 2 BGB; Mohamed, in JuS 2021, 820, 822). In sintesi, il focus delle nuove norme è posto senza dubbio sulla GbR dotata di capacità giuridica, mentre per quanto riguarda le GbR che ne sono prive ci si limita a specificare quali delle nuove norme trovino comunque applicazione.

Nelle intenzioni del legislatore, la GbR rimane, o meglio, diventa un soggetto giuridico snello e in grado di rapportarsi giuridicamente con l'esterno, restando allo stesso tempo uno strumento adatto a tutti coloro che la scelgono per regolare esclusivamente i propri rapporti giuridici interni.

Come già anticipato sopra, in seguito alla riforma verrà inoltre introdotto un nuovo registro pubblico (Registro) per le GbR, simile al registro delle imprese. A tal riguardo va specificato che in Germania, a differenza di quanto previsto dal diritto italiano, prima della riforma le società semplici non sono state soggette all'iscrizione in alcun registro pubblico. La possibilità di iscriversi nel nuovo Registro ha comunque carattere facoltativo, salvo che la GbR voglia acquisire diritti reali oppure quote societarie di altre società, operazioni per l'esercizio delle quali la previa registrazione della GbR sarà obbligatoria (cfr. §§ 707 - 707 d BGB nuova versione). Grazie a tale registrazione in futuro si potrà “accertare l'esistenza, l'identità nonché i poteri di rappresentanza in merito a una (determinata) GbR con effetti di pubblicità legale” (Mohamed, in JuS 2021, 820, 822). Ai fini di registrazione, il nuovo § 707 co. 2 BGB stabilisce che occorrerà fornire al Registro le seguenti informazioni: la ragione sociale, la sede e l'indirizzo della società nonché determinate informazioni sui soci, come i loro nomi, le date di nascita e la residenza nonché i poteri di rappresentanza e la conferma che la società non sia già iscritta in alcun altro registro pubblico (vedasi § 707 co. 2 BGB nuova versione). Per effetto della sua registrazione la GbR avrà l'obbligo di aggiungere l'acronimo “eGbr” (GbR registrata) alla ragione sociale per rendere efficace la pubblicità legale.

Resta da sottolineare che in seguito tutte le eGbR dovranno inoltre conformarsi alla disciplina in tema di notifica del titolare effettivo, secondo le rispettive norme della recente legge contro il riciclaggio di denaro (Geldwäschegesetz, GWG), con la quale è stato introdotto il cosiddetto Registro per la Trasparenza (“Tranzparenzregister”) come ulteriore registro pubblico.

Un'altra novità di notevole importanza è la possibilità di scegliere liberamente la sede legale della GbR, secondo il nuovo § 706 BGB. Prima della riforma, la sede legale di una GbR era determinata dalla sede operativa, cioè dal luogo in cui gli affari della società si svolgevano effettivamente, a prescindere da eventuali previsioni diverse nel contratto sociale (cfr. sentenza della BGH del 27 maggio 1957 – II ZR 317/55, in WM 1957, 999; Fleischer sub § 106 n. a margine 29, in Münchener Kommentar zum HGB (MüKo-HGB), V. ed. 2022). Di conseguenza, ogni spostamento della sede operativa determinava anche un cambiamento della sede legale. Dato che secondo il vecchio regime legale delle GbR non era consentito svolgere attività d'impresa al di fuori del territorio tedesco, uno spostamento della sede operativa all'estero avrebbe avuto come conseguenza lo scioglimento e la liquidazione della GbR (cfr. Begr. RegE MoPeG, p. 143 con riferimento alla sentenza della BGH del 27 maggio 1957 – II ZR 317/55). La riforma porrà fine a questo divieto, permettendo quindi anche alla GbR di optare per una sede operativa diversa da quella legale, senza incorrere nel rischio di essere liquidata, possibilità già concessa in passato alla società per azioni (Aktiengesellschaft, AG) e alla società a responsabilità limitata (Gesellschaft mit beschränkter Haftung, GmbH) (cfr. § 5 legge sulla società per azioni, AktG, § 4a legge sulla società a responsabilità limitata, GmbHG). Ai sensi del nuovo § 706 co. 2 BGB, i soci possono stabilire liberamente un qualsiasi luogo sul territorio nazionale della Germania, (c.d. sede contrattuale), il quale in tal modo diventa la sede legale della società. Così facendo, la società gode della possibilità di operare (anche) esclusivamente dall'estero senza dover rinunciare alla forma giuridica di diritto tedesco (Fleischer, in DStR 2021, 434; Begr. RegE MoPeG, p. 143).

La riforma stabilisce inoltre che tutti i diritti acquisiti dalla società nonché le obbligazioni da essa contratte fanno parte del patrimonio della società stessa (cfr. § 713 BGB nuova versione). Tale precisazione serve a sottolineare che il suddetto patrimonio non spetta più ai soci secondo il principio obsoleto della comunione di tipo germanico, anche definita “a mani riunite” (Hermanns, in DNotZ 2022, 5; Mohamed, in JuS 2021, 823; Fleischer, in DStR 2021, 435), prevista dal § 718 BGB versione attuale. Tuttavia, va evidenziato che, per quanto riguarda le GbR con rapporti verso l'esterno, già in passato né la dottrina né la giurisprudenza dominanti applicavano più il suddetto principio della comunione “a mani riunite”. Pertanto, l'abolizione dell'attuale § 718 BGB e l'introduzione del nuovo § 713 BGB significano soltanto un adeguamento normativo all'interpretazione dominante (o meglio disapplicazione) dell'attuale norma, ma di fatto non determinano alcun cambiamento sostanziale. Essendo quindi la GbR dotata di un proprio patrimonio, la società può avere crediti e debiti nei confronti di terzi; con la conseguenza che, da un lato, per esercitare il procedimento esecutivo contro la GbR serve un titolo esecutivo indirizzato contro la società, e dall'altro, che il titolo esecutivo contro la società non produce alcun effetto nei confronti dei soci (cfr. § 722 BGB nuova versione).

L'ulteriore conseguenza del fatto che il legislatore mette il focus non più sui soci della GbR, bensì sulla società stessa consiste nell'abolizione dell'attuale § 714 BGB (Fleischer, in DStR 2021, 432). Mentre tale norma parla della “rappresentanza dei soci” (cfr. § 714 BGB versione attuale), il § 720 BGB nuova versione fa riferimento alla “rappresentanza della società”. Tuttavia, va precisato che tale modifica non determina cambiamenti sostanziali: anche le nuove norme richiamano il principio consolidato della rappresentanza congiunta di tutti i soci salvo disposizioni diverse previste nel contratto sociale. Perciò, anche secondo il nuovo § 720 BGB la disciplina della rappresentanza nella GbR continua a contrastare con la rappresentanza disgiunta prevista in materia di società in nome collettivo (OHG) al § 125 HGB.

Per quanto riguarda la responsabilità personale dei soci, la riforma recepisce quanto già previsto in merito alla società in nome collettivo (OHG), codificando quindi la giurisprudenza della BGH, secondo la quale i §§ 128 – 130 HGB venivano applicati in via analogica anche alle GbR (cfr. §§ 721, 721a e 721b BGB nuova versione). Di conseguenza, anche i soci di una GbR rispondono illimitatamente delle obbligazioni sociali con il proprio patrimonio personale, indipendentemente dal fatto se la GbR sia registrata o meno (cfr. Begr. RegE MoPeG p. 143). In tal modo si intende responsabilizzare i soci, aumentare l'affidabilità finanziaria della società e tutelare i creditori in caso di insolvenza.

Le altre modifiche nell'ambito delle norme sulla GbR sono principalmente di natura redazionale. A tal riguardo va sottolineato il cosiddetto diritto dell'amministrazione di emergenza (“Notgeschäftsführungsbefugnis”): nel caso in cui tutti i soci dotati di poteri di amministrazione siano impossibilitati a compiere un determinato atto, quest'ultimo può essere effettuato da ogni socio, se il rinvio dello stesso atto rappresentasse un pericolo per la società stessa o il patrimonio sociale; § 715a BGB nuova versione. Tale norma non è altro che la codificazione di una regola non scritta, ma riconosciuta da anni dalla giurisprudenza dominante (Bachmann, in NJW 2021, 3076). Infine, con il nuovo § 715b BGB si disciplina finalmente la cosiddetta figura dell'actio pro socio. Ai sensi di questa norma, ogni socio può far valere in via giudiziaria un diritto vantato dalla società sulla base del contratto sociale contro uno degli altri soci, nel caso in cui il socio amministratore, chiamato a farlo, non ottemperi al proprio obbligo. Ciò vale anche per i diritti vantati dalla società nei confronti di terzi, nel caso in cui questi ultimi abbiano concorso all'omissione o ne erano a conoscenza.

Per quanto riguarda le norme sul recesso del socio (§§ 723 – 728b BGB nuova versione), sullo scioglimento del rapporto sociale (§§ 729 – 734 BGB nuova versione) nonché sulla liquidazione della società (§§ 735 – 739 BGB nuova versione) va constatato che la riforma recepisce innanzitutto le corrispondenti norme in materia di OHG (Bachmann, in NJW 2021, 3076). Ne consegue p.es che la morte o il recesso di un socio nonché l'esclusione dello stesso per giusta causa non determinano più lo scioglimento della società (cfr. § 736 co. 1 BGB versione attuale), ma soltanto l'uscita dello stesso socio dalla società (vedasi § 723 co. 1 BGB nuova versione), mentre quest'ultima continua a esistere. Secondo l'opinione del legislatore, in questi casi la liquidazione completa della società non rispecchia più le esigenze economiche attuali (cfr. Begr. RegE HRRefG, BT-Drs. 13/1844, p. 41; Fleischer, in DStR 2021, 437).

Come già anticipato sopra, la recente riforma MoPeG comporterà anche alcune modifiche in tema di società in nome collettivo (OHG) e di società in accomandita semplice (KG). A tal riguardo, il legislatore si è focalizzato su una riforma dei processi decisionali interni, in particolare sulle delibere dell'assemblea dei soci. Tuttavia, va detto che la maggior parte delle modifiche è stata meno incisiva rispetto a quella nell'ambito della GbR.

Il nuovo regime procedimentale delle delibere assembleari

Il nuovo § 109 co. 1 HGBprecisa che le delibere delle OHG e delle KG devono essere approvate dall'assemblea dei soci. Le delibere necessitano del consenso di tutti i soci con diritto di voto (cfr. § 109 co. 3 HGB). Prima della riforma non esisteva una disciplina in merito al procedimento di impugnazione delle delibere assembleari di OHG e KG. Per questo motivo, l'unica possibilità di opporsi a una delibera che viola p.es. determinate disposizioni del contratto sociale, consiste attualmente ancora nell'esercizio dell'azione di accertamento (Feststellungsklage) ai sensi del § 256 del codice di procedura tedesca (Zivilprozessordnung, ZPO) (cfr. Mohamed, in JuS 2021, 826). Inoltre, prima della riforma e diversamente da quanto stabilito per le delibere delle società di capitali (Kapitalgesellschaften) nell'ambito delle società di persone non si distingue tra l'annullabilità (cfr. §§ 214 seg. della legge sulle società per azioni, Aktiengesetz, AktG) e la nullità delle delibere. Ciò cambierà con l'introduzione dei nuovi §§ 110 – 115 HGB, i quali tengono conto delle differenze tra i due istituti (Noack, in NZG 2020, 581, 583; Fleischer, in DStR 2021, 438; Hermanns, in DNotZ 2022, 3). Per tale motivo, una delibera illegittima rimarrà in vigore, salvo nel caso eccezionale di determinati vizi gravi (vedasi § 110 co. 2 HGB nuova versione), finché la suddetta delibera non venga annullata in seguito a una sentenza. Ai sensi del nuovo § 112 co. 1, 2 HGB, una delibera può essere impugnata soltanto entro un termine di tre mesi.

La possibilità di optare per la società di persone anche per i liberi professionisti

Un'altra novità riguarda l'apertura delle OHG e KG anche ai liberi professionisti. Prima della riforma, ai liberi professionisti, come p.es. avvocati, architetti o farmacisti, non era consentito esercitare la propria attività professionale tramite la costituzione di una società di persone come la OHG e KG, dato che l'HGB non considera l'esercizio della libera professione un'attività commerciale. Secondo le nuove norme che entreranno in vigore dal primo gennaio 2024, i suddetti professionisti potranno optare per l'OHG come modello organizzativo, a patto che le norme deontologiche a loro applicabili lo permettano (vedasi § 107 co. 1 HGB nuova versione). Tale possibilità è concessa per esempio agli avvocati, in quanto il regolamento federale sugli avvocati (Bundesrechtsanwaltsordnung, BRAO) lo permette (cfr. § 59a BRAO). Nonostante secondo alcune voci espresse in dottrina la costituzione di società di persone da parte di liberi professionisti rappresenti una “contraddizione sistematica” (cfr. Schäfer, in ZIP 2020, 1154), la maggior parte della dottrina si è pronunciata a favore di questa riforma (Hermanns, in DNotZ 2022, 8; Lieder, in ZRP 2021, 36; vede anche: Begr. RegE MoPeG, p. 264).

Infatti, anche se i liberi professionisti oggi hanno già il diritto di costituire una società di capitali, sembra opportuno che anche essi abbiano la possibilità di scegliere una società di persone come forma giuridica per limitare ulteriormente la propria responsabilità personale rispetto a quanto già stabilito dalle norme in materia di società tra professionisti (Gesetz über Partnerschaftsgesellschaften, PartGG). Al momento, la Partnerschaftsgesellschaft (PartG) sembra essere ancora la forma societaria più diffusa tra i liberi professionisti. Tuttavia, per quanto riguarda la PartG, la responsabilità personale può essere limitata soltanto in merito ai danni causati dalla negligenza professionale; inoltre la limitazione della responsabilità è sempre condizionata al fatto che la società abbia stipulato una polizza di responsabilità civile professionale (cfr § 8 co. 4 legge sulle società tra professionisti, Partnerschaftsgesellschaftsgesetz, PartGG).