I requisiti per l'ammissione e l'omologazione del concordato liquidatorio semplificato

In data 24 agosto 2021 è stato pubblicato nella Gazzetta ufficiale il decreto legge n. 118, convertito con modifiche nella legge n. 147 del 21 ottobre 2021, recante misure urgenti in materia di crisi d'impresa e risanamento aziendale al fine di fornire alle imprese in difficoltà nuovi strumenti finalizzati ad affrontare le situazioni di squilibrio economico-finanziario e prevenire quindi l'insorgenza di situazioni di crisi causate dalla ben nota diffusione della pandemia e dei conseguenti effetti nel tessuto imprenditoriale del nostro paese. Mediante detto decreto sono stati introdotti due nuovi strumenti: il primo denominato “composizione negoziata della crisi” ed il secondo denominato “concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio”. E' bene precisare che detti strumenti sono stati recepiti all'interno del Codice della crisi e dell'insolvenza.

La composizione negoziata per la soluzione della crisi d'impresa offre all'imprenditore uno strumento volontario che costituisce una vera e propria opportunità per la buona riuscita delle trattative tra le diverse parti coinvolte (P. RINALDI, La struttura del percorso in dirittodellacrisi.it, 2021) dandogli la possibilità, anche per le imprese che non sono soggette al fallimento ora liquidazione giudiziale, di chiedere la nomina di un esperto la cui funzione è quella di agevolare le trattative con i creditori e gli altri stakeholders, per il ripristino dell'equilibrio patrimoniale o economico-finanziario.

Il legislatore ha altresì introdotto quale esito della procedura di composizione negoziata, il “concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio” che disciplina una nuova forma di concordato semplificato avente finalità per lo più liquidatorie nel qualesono omesse la fase di ammissione e la fase del voto dei creditori e non prevede l'assicurazione di alcuna soglia di soddisfacimento in favore dei creditori.

Infatti la domanda di concordato semplificato non è diretta, come nel concordato preventivo, all'ammissione alla procedura, ma solo all'omologazione del concordato.

La composizione negoziata ed il concordato liquidatorio semplificato sono collegati, e funzionali ad incentivare gli imprenditori ad individuare sollecitamente le alternative percorribili per la ristrutturazione aziendale, oppure l'ordinata cessazione dell'attività e la liquidazione del patrimonio (A.I. BARATTA, I nuovi strumenti disciplinati dal d.l. n. 118/2021: le mutate esigenze a seguito della pandemia, in La nuova composizione negoziata per la soluzione della crisi d'impresa, a cura di SANCETTA, BARATTA, RAVAZZIN, Giuffrè, 2022).

La norma stabilisce che non è possibile accedere direttamente al concordato liquidatorio semplificato, ma soltanto previo esperimento della composizione negoziata, nel caso in cui le trattative non abbiano consentito di pervenire alla definizione di uno degli accordi stragiudiziali previsti (L. GRATTERI, La conclusione delle trattative e il nuovo strumento del concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio, in La nuova composizione negoziata per la soluzione della crisi d'impresa, a cura di SANCETTA, BARATTA, RAVAZZIN, Giuffrè, 2022). Pertanto solo se le trattative con i creditori sfumano e solo se il debitore abbia rispettato i superiori doveri della buona fede e di rappresentazione veritiera dei dati relativi alla situazione di crisi, è possibile accedere al concordato liquidatorio semplificato.

Per l'accesso al concordato semplificato l'imprenditore richiede in modo diretto l'omologa della proposta e del piano liquidatorio che sarà comunicato ai creditori (viene dunque meno la fase di ammissione al concordato stesso nonché il voto dei creditori): ciò implica uno “snellimento” dell'iter burocratico, in virtù del fatto che una preventiva valutazione della situazione patrimoniale e finanziaria è già stata eseguita, e dunque rappresentata nella relazione finale, dall'esperto indipendente.

Alla luce di tali considerazioni, quindi l'esperto nella fase preliminare delle trattative dovrà prestare la massima attenzione, in quanto potrebbero esserci degli imprenditori che, già consapevoli della mancanza di prospettive di risanamento per la propria impresa, potrebbero avviare la procedura di composizione negoziata al solo scopo di usufruire delle suddette agevolazioni (C. RAVAZZIN, L'accesso alla composizione negoziata. Nomina e funzioni dell'esperto, in La nuova composizione negoziata per la soluzione della crisi d'impresa, a cura di SANCETTA, BARATTA, RAVAZZIN, Giuffrè, 2022).

A tal fine il Tribunale di Firenze mediante un recente provvedimento ha precisato i requisiti per poter accedere alla procedura di concordato liquidatorio semplificato proprio al fine di evitare un uso distorto dell'istituto da parte di alcuni imprenditori che consentirebbe loro, in mancanza di un'attenta disamina da parte dell'esperto del piano industriale e finanziario e della buona fede dell'imprenditore nel corso delle trattative con i creditori, di scaricare i debiti contratti sulla catena produttiva e di fatto continuare la propria attività per interposta persona o cointeressenza di gruppo.

Il concordato liquidatorio semplificato è stato recepito all'interno del Codice della crisi e dell'insolvenza a seguito del “decreto insolvency” (D.lgs. 17 giugno 2022 n. 83) agli artt. 25 sexies e 25 septies.

L'art. 25 sexies al l° comma stabilisce che quando l'esperto nella relazione finale dichiara che le trattative non hanno avuto esito positivo e che le soluzioni di cui all'art. 23 comma 1 e 2 non sono praticabili, l'imprenditore può presentare, nei sessanta giorni successivi alla comunicazione della relazione finale dell'esperto, di cui all'art. 17 comma 8, una proposta di concordato per cessione dei beni, corredata dal piano di liquidazione e dai documenti indicati nell'art. 39.

Il comma 2 dispone che l'imprenditore chiede l'omologazione del concordato con ricorso al tribunale del luogo in cui si trova la sede principale dell'impresa, che viene comunicato al pubblico ministero e pubblicato, a cura del cancelliere, nel registro delle imprese entro il giorno successivo al deposito in cancelleria.

La norma specifica che dalla data della pubblicazione del ricorso si producono gli effetti di cui agli articoli, 6, 46, 94 e 96.

Il comma 3 prevede che il tribunale, valutata la ritualità della proposta, acquisiti la relazione finale e il parere dell'esperto con specifico riferimento ai presumibili risultati della liquidazione e alle garanzie offerte, nomina un ausiliario, ai sensi dell'art. 68 del codice di procedura civile.

All'ausiliario, che deve comunicare al tribunale l'accettazione dell'incarico entro tre giorni dalla ricezione del provvedimento di nomina, si applicano, al pari degli altri professionisti nominati nell'ambito della gestione delle procedure concorsuali, le norme del Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione (d.lgs. n. 159/2011) sulle cause di incompatibilità (per rapporti con magistrati addetti all'ufficio giudiziario al quale appartiene il magistrato che conferisce l'incarico) (art. 35, comma 4-bis), e sulla relativa dichiarazione (art. 35.1) e vigilanza (art. 35.2).

Il comma 4 dispone che, con il medesimo decreto, il tribunale ordina che la proposta, unitamente al parere dell'ausiliario e alla relazione finale dell'esperto, venga comunicata a cura del debitore ai creditori risultanti dall'elenco depositato ai sensi dell'articolo 39, comma 1, ove possibile a mezzo posta elettronica certificata, specificando dove possono essere reperiti i dati per la sua valutazione, e fissa la data dell'udienza per l'omologazione. È previsto che tra il giorno della comunicazione del provvedimento e quello dell'udienza di omologazione debbano decorrere non meno di trenta giorni, e che i creditori e qualsiasi interessato possano proporre opposizione all'omologazione, costituendosi nel termine perentorio di dieci giorni prima dell'udienza fissata.

Al comma 5 è previsto che il tribunale, assunti i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d'ufficio, omologa il concordato quando, verificata la regolarità del contraddittorio e del procedimento, nonché il rispetto dell'ordine delle cause di prelazione e la fattibilità del piano di liquidazione, rileva che la proposta non arrechi pregiudizio ai creditori rispetto all'alternativa della liquidazione fallimentare e che comunque assicuri un'utilità a ciascun creditore.

Il comma 6 specifica che il tribunale, assunti i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d'ufficio, provvede con decreto motivato immediatamente esecutivo e che il decreto, pubblicato a norma dell'art. 45, è comunicato dalla cancelleria alle parti che, nei successivi trenta giorni, possono proporre reclamo alla corte di appello ai sensi dell'art. 247.

Il comma 7 dispone che il decreto della corte d'appello è ricorribile per cassazione entro trenta giorni dalla comunicazione.

Il comma 8 prevede che si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui agli articoli 106, 117, 118, 119, 324 e 341, sostituita la figura del commissario giudiziale con quella dell'ausiliario.

Ai fini di cui all'art. 106, il decreto di cui al comma 4 equivale all'ammissione al concordato.

L'art. 25 septies al 1° comma dispone che con il decreto di omologazione il tribunale nomina un liquidatore.

Il 2° comma stabilisce che quando il piano di liquidazione comprende un'offerta da parte di un soggetto individuato avente ad oggetto il trasferimento in suo favore dell'azienda o di uno o più rami d'azienda o di specifici beni, il liquidatore giudiziale, verificata l'assenza di soluzioni migliori sul mercato, dà esecuzione all'offerta.

Il 3° comma specifica che laddove il piano di liquidazione preveda che il trasferimento debba essere eseguito prima della omologazione, all'offerta dà esecuzione l'ausiliario, verificata l'assenza di soluzioni migliori sul mercato, con le modalità di cui al comma precedente, previa autorizzazione del tribunale.

Appare di tutta evidenza l'importanza della funzione svolta dall'esperto che deve necessariamente riportare analiticamente nella propria relazione tutte le attività svolte dall'imprenditore nel corso della composizione negoziata nonché le conclusioni cui è giunto circa lo svolgimento delle trattative con i creditori.

In particolare l'esperto dopo la sua nomina e l'accettazione dell'incarico, ha ben precisi compiti e funzioni i quali possono essere agevolmente compresi attraverso una lettura combinata delle statuizioni che compongono la legge.

L'esperto è anzitutto un “facilitatore” o “agevolatore” delle trattative tra imprenditore, creditori e parti coinvolte. L'esperto, in particolare:

1. verifica la situazione contabile di partenza invitando l'imprenditore a correggere i dati e segnalando incongruenze circa questi ultimi;

2. esamina la ragionevolezza complessiva dei flussi di cassa liberi al servizio del debito;

3. vigila, pur con limitati poteri investigativi, sulla gestione interinale tenendo conto di eventuali atti di straordinaria amministrazione promossi dall'imprenditore o di pagamenti considerati “non coerenti”, avvisando opportunamente le parti circa il pregiudizio che potrebbe conseguirne (L. DE SIMONE, Le autorizzazioni giudiziali in dirittodellacrisi.it, 2021);

4. in virtù del suo ruolo consultivo, rilascia pareri ai fini delle misure protettive e sulla finanza prededucibile;

5. analizza le possibili linee di intervento, stimolando l'imprenditore, e le parti coinvolte, a formulare proposte concrete e realizzabili.

Durante l'espletamento del suo incarico, l'esperto può chiedere alle parti interessate “tutte le informazioni utili o necessarie e può avvalersi di soggetti dotati di specifica competenza, anche nel settore economico in cui opera l'imprenditore, e di un revisore legale” (Art. 16, comma 2 del CCII). In particolare, si ribadisce come sia fondamentale la creazione di una rete di supporto all'esperto costituita da figure “tecniche”, provenienti tanto dal mondo legale quanto da quello aziendalistico, che vadano a facilitare lo svolgimento dell'intera procedura e a colmare eventuali gap di competenze dell'esperto stesso.

Il “facilitatore” esperto, tuttavia, si distingue dalla figura del commissario giudiziale e dall'esperto attestatore in quanto non è chiamato a fornire alcuna attestazione sulla veridicità dei dati aziendali: si ricorda infatti che, in caso di conclusione positiva delle trattative, affinché si producano gli effetti dell'accordo tra le parti di cui all'art. 166 è necessaria esclusivamente la sua sottoscrizione ma non occorre alcuna attestazione.

In caso di mancate prospettive di risanamento, l'esperto ne dà notizia all'imprenditore e al Segretario generale della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura, il quale disporrà l'archiviazione del procedimento; la legge non regolamenta in alcun modo l'eventualità di un'erronea valutazione dell'esperto e pertanto la possibilità, per l'imprenditore, di nominare un nuovo esperto (stante la convinzione circa la sussistenza delle prospettive di risanamento).

Alla fine dell'iter negoziale, l'esperto è chiamato a redigere una relazione finale da comunicare in primis all'imprenditore e da inserire nella piattaforma telematica nazionale. Tale relazione deve essere inoltre comunicata al giudice concedente le misure protettive e cautelari, in modo da poter dichiarare cessati gli effetti delle stesse, e deve dare atto:

1. delle attività e delle operazioni compiute dall'esperto, con relativa documentazione cartacea e/o audio allegata (con il consenso delle parti interessate);

2. del ricorso a eventuali misure protettive;

3. dello stato delle misure cautelari e/o esecutive precedentemente disposte e dei ricorsi pendenti per la dichiarazione di fallimento/di accertamento dello stato di insolvenza;

4. della dichiarazione dell'imprenditore di sospensione degli obblighi di cui alla disciplina relativa alla riduzione del capitale sociale e di scioglimento delle società;

5. delle autorizzazioni circa atti di straordinaria amministrazione (richieste e concesse);

6. dell'idoneità e della fattibilità della soluzione individuata per il risanamento;

7. della buona fede negoziale.

E proprio sul concetto di buona fede negoziale il Tribunale di Firenze mediante provvedimento del 31 agosto 2022, al fine di valutare l'ammissibilità della proposta concordataria c.d. “semplificata” ha stabilito alcuni requisiti che devono essere attentamente vagliati proprio al fine di evitare un utilizzo distorto dell'istituto e che coinvolgono proprio l'attività ed i compiti dell'esperto nel corso della procedura di composizione negoziata.

Mediante detto provvedimento è stato infatti disposto che nel valutare la ritualità della proposta di concordato semplificato ai sensi dell'art. 25 sexies, comma 3, CCII, il Tribunale deve verificare il rispetto dei requisiti previsti dalla legge e quindi anche, quale presupposto che legittima l'imprenditore alla presentazione della proposta concordataria, l'assunto che dalla relazione finale dell'esperto risulti la dichiarazione che le trattative si sono svolte secondo correttezza e buona fede.

Tenuto infatti conto che la partecipazione dei creditori alle trattative condotte secondo correttezza e buona fede sostituisce il loro diritto di voto sulla proposta concordataria, è necessario che vi stata una effettiva e completa interlocuzione con i creditori interessati dal piano di risanamento (non tutti necessariamente, fermo restando che quelli non coinvolti devono ricevere regolare soddisfazione) e che i creditori abbiano pertanto ricevuto complete e aggiornate informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'imprenditore, nonché sulle misure per il risanamento proposte, e che abbiano potuto esprimersi su di esse.

Poiché costituisce presupposto per l'accesso al concordato semplificato che non siano risultate praticabili le soluzioni individuate ai sensi dell'art. 23, commi 1 e 2, lett. b) (contratto, convenzione di moratoria, accordo con gli effetti del piano attestato, accordo di ristrutturazione dei debiti), è necessario appurare che le trattative si siano svolte secondo correttezza e buona fede e con la sottoposizione ai creditori di una (o più) proposte di risanamento stabilite dal citato art. 23.

Infine, al fine di consentire ai creditori una partecipazione informata è inoltre necessario verificare che sia stata fornita una comparazione del soddisfacimento loro assicurato dalle predette soluzioni con quello che potrebbero ottenere dalla liquidazione giudiziale. A tal proposito è stato altresì disposto che (Tribunale di Ivrea, 27 maggio 2022) che nell'ambito della valutazione di ritualità della proposta di concordato liquidatorio semplificato sotto il profilo della sussistenza della buona fede nella conduzione delle trattative nel corso della composizione negoziata e comunque nella prospettiva dell'omologazione il Tribunale può invitare il proponente a chiarire se sussistano i presupposti per l'esperimento di azioni revocatorie, risarcitorie o, restitutorie nell'alternativa fallimentare nonché prescrivere che l'esperto si pronunci in proposito.

Si segnala infine un provvedimento del 27 ottobre 2022 emesso dal Tribunale di Como che ha omologato un concordato liquidatorio semplificato privo di classi, da attuare mediante una liquidazione atomistica dei beni e senza previsione di una continuità né diretta né indiretta dell'azienda o di ramo di azienda, con integrale destinazione del realizzo ai soli creditori prededotti, ipotecari e parzialmente in favore di alcuni privilegiati, sia pure con totale insoddisfazione del residuo credito privilegiato e chirografario. Ciò “dopo aver verificato il profilo dell'assenza di pregiudizio per i creditori nella duplice ottica (i) della valutazione se vi siano voci dell'attivo e del passivo che possano avere differente espressione nel concordato semplificato proposto e nell'alternativa della liquidazione giudiziale (già fallimentare) e (ii) dell'esame della ripartizione tra i creditori dell'attivo realizzato, con il confronto tra l'utilità che il creditore potrebbe conseguire nella liquidazione giudiziale (già fallimentare) e nell'ipotesi di concordato semplificato”.