La fusione di una società in liquidazione

E' possibile che una società in liquidazione sia fusa in un'altra società?

Esistono due modi attraverso i quali una società può fondersi in un'altra: costituendo una società nuova oppure incorporando una o più società. Il codice civile, che disciplina la materia delle fusioni tra società, all'art. 2501, comma 2, c.c. prevede che la partecipazione alla fusione non è consentita alle società in liquidazione che abbiano iniziato la distribuzione dell'attivo. Acclarato tale principio, si è posto il problema di stabilire se sia necessaria una revoca espressa della liquidazione o comunque una revoca preventiva. La dottrina ritiene che l'atto di fusione in sé determini implicitamente la revoca della liquidazione, e ciò anche se la deliberazione è presa a maggioranza. (Ferrara jr., Corsi, Galgano, Rordorf, Campobasso). Dunque, non sembrerebbe necessaria una revoca espressa della liquidazione.

L'art. 2051 c.c. nella versione precedente al nuovo diritto societario prevedeva che la partecipazione alla fusione non fosse consentita alle società sottoposte a procedure concorsuali. Tale divieto è stato soppresso dalla novella del 2003. La giurisprudenza, anche in virtù del venir meno del predetto divieto, ritiene che la società sottoposta a procedura concorsuale possa procedere a una fusione (Cass. 18 gennaio 2018, n. 1181; App. Bologna 5 novembre 2015; Trib. Ravenna 29 maggio 2020). Va da sé che, a seguito della fusione per incorporazione, la società incorporante assuma i debiti della incorporata. Conseguentemente, in caso di fusione di società assoggettata a procedura concorsuale è necessaria la chiusura della procedura, salvo che siano già concluse le operazioni di liquidazione (Trib. Monza 15 aprile 2008).

Il nuovo Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza contempla, all'art. 116, l'ipotesi che il concordato preventivo preveda il compimento, durante la procedura oppure dopo la sua omologazione, di operazioni di trasformazione, fusione o scissione della società debitrice. In tali casi la loro validità può essere contestata dai creditori solo con l'opposizione all'omologazione. La norma prevede inoltre che in caso di risoluzione o di annullamento del concordato, gli effetti dell'operazione (nel nostro caso) di fusione siano irreversibili, salvo il diritto al risarcimento del danno eventualmente spettante ai soci o ai terzi. Ancora, sempre il predetto art. 116 CCII prevede che il diritto di recesso dei soci sia sospeso fino all'attuazione del piano.

Infine, anche la prassi notarile ritiene che la fusione di società in funzione o in esecuzione di un concordato preventivo sia legittima. Gli effetti giuridici della fusione derivano unicamente dalla stipula e successiva iscrizione dell'atto di fusione. Pertanto, anche se la società ha depositato una domanda di concordato preventivo non necessita di alcuna autorizzazione degli organi della procedura l'approvazione e il deposito del progetto di fusione da parte dell'organo amministrativo o la deliberazione che approva il progetto di fusione, condizionando la eseguibilità dell'atto di fusione all'intervenuta omologazione del concordato nel cui piano essa sia prevista. Non richiede alcuna autorizzazione giudiziale, né la partecipazione del commissario giudiziale (o di altro soggetto cui venga affidata l'esecuzione del concordato), la stipulazione dell'atto di fusione di una società per la quale è stato omologato un concordato preventivo (massima Cons. Notarile Firenze n. 36/2013).

In conclusione, la fusione di una società in liquidazione è possibile se non è ancora iniziata la distribuzione dell'attivo. In caso di procedure concorsuali possono procedere alla fusione le società che vi sono sottoposte. In ultimo, a seguito dell'entrata in vigore del nuovo Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza è possibile che il piano del concordato preventivo preveda il compimento, durante la procedura oppure dopo la sua omologazione, di operazioni di fusione della società debitrice. La loro validità può essere contestata dai creditori solo con l'opposizione all'omologazione.