Le disposizioni anticipate di trattamento

In questa sede occorre soffermare l'attenzione al principio del consenso informato, che, efficacemente scolpito nella previsione dettata dall'art. 1, sembra scolorire quale presupposto delle disposizioni anticipate di trattamento. È vero che la disciplina delle Dat considera come normale la presenza del terzo fiduciario, cui affidare l'attuazione, a tempo debito, e cioè dopo il sopravvenire dell'incapacità, delle decisioni a suo tempo adottate dal disponente, sicché in tal caso potrà aver luogo una piena interlocuzione tra il medico ed il fiduciario: ma è possibile che il fiduciario non vi sia, nel qual caso l'attuazione delle Dat compete al medico, senza l'ausilio del fiduciario, quantunque il medico non abbia neppure partecipato alla loro formazione, dal momento che la norma fa riferimento alla generica acquisizione di «adeguate informazioni mediche», non si sa da chi somministrate o dove reperite. In fase di acquisizione delle informazioni non è richiesto l'intervento del medico, e neanche è previsto che l'atto contenga la menzione delle informazioni mediche acquisite, di guisa che l'ufficiale rogante non ha il potere di richiedere che l'avvenuta informazione sia comprovata, né tantomeno può rifiutarsi di ricevere la dichiarazione qualora il soggetto attesti, senza ulteriori specificazioni, di essere adeguatamente informato. Sicché è ben possibile che le disposizioni anticipate di trattamento vengano adottate senza un vero approfondimento del loro significato, ed in un contesto ― ad esempio quello dell'età in cui, come recitava un celeberrimo successo rock degli anni '60, pare intelligente cantare roba del genere: «Hope I die before I get old» ― del tutto diverso da quello in cui il trattamento si renderà invece necessario. Né è ovviamente pensabile che il medico verifichi ex post se le disposizioni anticipate di trattamento sono state adottate a seguito di una informazione, come dice la legge, «adeguata».

È vero che anche il testamento rimane efficace nonostante il tempo, che può essere anche molto lungo, trascorso tra la sua redazione e l'apertura della successione, anche se medio tempore sia sopraggiunta l'incapacità del disponente: ma un conto è il contenuto del testamento, un conto sono le valutazioni in ordine alla propria salute fatte quando essa è più che buona. Il legislatore ha optato per una soluzione di compromesso, consistente per un verso nella vincolatività delle disposizioni anticipate di trattamento, ma per altro verso attenuata, poiché residua per il medico uno spazio in cui è consentito non attenersi alle disposizioni del dichiarante. Le ipotesi sono tre, due delle quali in effetti con uno spazio applicativo alquanto ridotto: palese incongruità e scoperta di terapie sconosciute al momento della dichiarazione; la terza, quella della mancata corrispondenza con la situazione clinica attuale, sembra invece avere un rilievo ipoteticamente più vasto, in ogni caso in cui le dichiarazioni anticipate di trattamento ― che in tal caso hanno senz'altro un senso preciso ― siano adottate non successivamente all'insorgenza di una malattia ingravescente il cui esito, seppur dilatato nel tempo, appaia tuttavia segnato, ed sia tale da lasciar pronosticare insostenibili dolori e sofferenze. Se si torna al caso Englaro, il problema emerge in tutta la sua crudezza; la ragazza aveva 21 anni quando subì un incidente stradale che la ridusse in coma irreversibile: nell'affermare la liceità dell'interruzione del trattamento al quale era sottoposta per mantenerla in vita, la S.C. ha ritenuto dovesse accertarsi, retrospettivamente, sulla base di elementi tratti dal vissuto della paziente, dalla sua personalità e dai convincimenti etici, religiosi, culturali e filosofici che ne orientavano i comportamenti e le decisioni, che questa, se cosciente, non avrebbe prestato il suo consenso alla continuazione del trattamento (Cass. n. 21748/2007), il che, a quell'età, non pare avere un gran senso.

Ma tant'è. Spetta al medico osservare o disattendere nei limiti in cui la legge glielo consente ― limiti tendenzialmente da non superare, giacché secondo la norma «il medico è tenuto al rispetto delle DAT» ― le disposizioni anticipate di trattamento, e non è una posizione invidiabile.

Le disposizioni anticipate di trattamento possono non prevedere la nomina di un fiduciario; possono prevederne la nomina, per l'attuazione di individuate disposizioni; possono prevederne la nomina «in bianco», ossia senza indicazioni in ordine ai futuri trattamenti giacché la legge stabilisce che con le Dat, il disponente può nominare un fiduciario che lo rappresenti nelle relazioni con il medico e con le strutture sanitarie, senza ulteriori specificazioni. Il fiduciario deve essere maggiorenne e capace di intendere e volere. La perdita della capacità del fiduciario ne travolga la nomina, ma lascia indenni le disposizioni, se vi sono. L'accettazione dell'incarico da parte del fiduciario designato, secondo la norma, deve aver luogo mediante la sottoscrizione delle disposizioni medesime o con atto successivo, che va «allegato alle stesse». Nulla quaestio se il fiduciario ha sottoscritto le dichiarazioni anticipate di trattamento. Se invece l'accettazione è successiva, con la conseguenza che essa deve essere allegata alle dichiarazioni, la norma non spiega né come possa aver luogo l'allegazione rispetto ad un atto, le dichiarazioni anticipate di trattamento, che, secondo il comma 6 dell'art. 4, richiede l'atto pubblico o la scrittura privata autenticata, dunque l'intervento del notaio, ovvero una scrittura privata consegnata personalmente dal disponente presso l'ufficio dello stato civile del comune di residenza del disponente, oppure, in determinati casi, presso le strutture sanitarie, né cosa accada se l'allegazione difetta, anche se, a dire il vero, non sembra ragionevole credere che l'allegazione costituisca requisito formale irrinunciabile, tale da invalidare la nomina del fiduciario. Certo è che sotto tale profilo, ossia nel caso del fiduciario di cui non consti un'accettazione dell'incarico debitamente allegata alle disposizioni, il medico si trova a dover decidere su aspetti totalmente estranei alla sua competenza.

Il fiduciario può inoltre rinunciare dopo aver accettato, con atto scritto comunicato dal disponente. Come il medico possa verificare l'esistenza di una simile rinuncia, tanto più nell'ipotesi in cui la comunicazione al disponente avvenga dopo che questi è divenuta incapace, non si sa. È dunque possibile che il medico si metta a caccia di quello che gli risulta essere un fiduciario dell'incapace, e che la caccia sia destinata a rivelarsi inutile. Insomma, una previsione animata da principi elevati, ma caratterizzata da una realizzazione raffazzonata.

Una volta che il disponente sia divenuta incapace e che si renda necessario un trattamento medico per il quale occorre il consenso informato, l'informazione dovrà essere impartita al fiduciario che manifesterà il consenso, o il dissenso, in luogo del disponente. Ora, se l'atto contiene disposizioni precise, non è chiaro quale funzione debba esplicare il fiduciario; se l'atto non contiene disposizioni, e se cioè il fiduciario è nominato «in bianco», egli dovrà esercitare il suo potere sostitutivo in stretta in vista dell'interesse del disponente divenuto incapace, sicché è difficile credere che possa ad esempio rifiutare, come può certamente fare il malato cosciente, interventi salvavita che non rechino particolari controindicazioni. È da credere che in tal caso debba trovare applicazione il rimedio del ricorso al giudice tutelare ai sensi del comma 5 dell'art. 4, che rinvia al comma 5 dell'art. 3. Ma questo rimedio è spendibile se il tempo c'è; ove invece ricorrano i presupposti dello stato di necessità, sembra a chi scrive che, almeno orientativamente, nel contrasto tra l'opinione del medico che intende effettuare il trattamento normalmente effettuato in quella situazione, e quella del fiduciario, che dissenta, sia preferibile far prevalere la tutela del diritto alla salute su quello ad una autodeterminazione che non proviene direttamente dal paziente, neppure per il tramite di disposizioni dettagliate da questi adottate, ma dal fiduciario. Dunque, sembra credere che il medico debba somministrare le cure ritenute indispensabili e indefettibili. Ma, certo, la soluzione è opinabile, non risultano apporti giurisprudenziali, ed anche in questo caso la posizione del medico non è invidiabile.

Per la fattispecie in esame è, in alternativa, esperibile il Ricorso ex art. 281-undecies c.p.c. (Procedimento semplificato di cognizione).

Le cause di risarcimento del danno da responsabilità medico-sanitaria rientrano tra quelle elencate dall'art. 5 d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28. Si rinvia alle considerazioni svolte nel caso: «La responsabilità della struttura sanitaria» (Parte I – La responsabilità medica in generale).

Con la legge Gelli-Bianco è stato inoltre previsto un diverso congegno volto alla definizione conciliativa della lite ed alternativo alla mediazione, ossia l'accertamento tecnico preventivo diretto alla composizione della lite, previsto dall'art. 696-bis c.p.c. Si rinvia alle considerazioni svolte nel caso: «La responsabilità della struttura sanitaria» (Parte I – La responsabilità medica in generale).

Sia la consulenza tecnica preventiva che la mediazione perseguono lo stesso scopo, ossia la definizione conciliativa della lite, con conseguente effetto deflattivo sul contenzioso civile. Tra i due strumenti sussistono similitudini e diversità, che possono rendere preferibile l'uno o l'altro. Si rinvia alle considerazioni svolte nel caso: «La responsabilità della struttura sanitaria» (Parte I – La responsabilità medica in generale).

La legge Gelli Bianco ha inquadrato la responsabilità della struttura sanitaria nell'ambito della responsabilità contrattuale, il che va considerato ai fini dell'individuazione del giudice presso cui si radica la competenza territoriale per le cause in materia di responsabilità medica. Si rinvia alle considerazioni svolte nel caso: «La responsabilità della struttura sanitaria» (Parte I – La responsabilità medica in generale).

La competenza per valore del giudice di pace si determina in base ai criteri indicati dall'art. 7, comma 1, c.p.c. Si rinvia alle considerazioni svolte nel caso: «La responsabilità della struttura sanitaria» (Parte I – La responsabilità medica in generale).

La domanda di risarcimento del danno per responsabilità medica può essere proposta con atto di citazione, nelle forme del procedimento ordinario di cognizione, ovvero con ricorso nelle forme del procedimento semplificato di cognizione. La scelta è libera, però, solo se si avvia la mediazione e questa non conduce alla soluzione della lite. Si rinvia alle considerazioni svolte nel caso: «La responsabilità della struttura sanitaria» (Parte I – La responsabilità medica in generale).

Il paziente che si assume danneggiato, ovvero i suoi congiunti in caso di morte (ovvero gli ulteriori legittimati, unitamente al paziente), può agire in via risarcitoria nei confronti della struttura sanitaria, nei confronti dell'«esercente la professione sanitaria, nei confronti dell'impresa di assicurazione della struttura ovvero dell'esercente. Si rinvia alle considerazioni svolte nel caso: «La responsabilità della struttura sanitaria» (Parte I – La responsabilità medica in generale).

Si rinvia alle considerazioni svolte nel caso: «La responsabilità della struttura sanitaria» (Parte I – La responsabilità medica in generale).

Le disposizioni anticipate di trattamento danno vita ad un negozio giuridico unilaterale inter vivos sottoposto alla condizione sospensiva di un evento futuro ed incerto, quale la sopravvenuta incapacità del dichiarante, sicché la formula «testamento biologico» è puramente evocativa, dal momento che l'atto non è destinato ad operare successivamente alla morte del disponente, ma, come proiezione della sua volontà attuale, quando questi è ancora in vita, ma abbia perduto la capacità di intendere e volere.