Il danno da micropermanenti

Anche le lesioni micropermanenti, ossia quelle ricomprese tra uno e nove punti percentuali, vanno liquidate sulla base delle tabelle del Codice delle assicurazioni, le quali, sebbene elaborate per i danni non patrimoniali cagionati da sinistri stradali, sono applicabili alle lesioni da responsabilità professionale medica in forza dell'art. 7, comma 4, della legge Gelli-Bianco.

Secondo la previsione normativa le lesioni di lieve entità fino a nove punti percentuali di invalidità che non siano suscettibili di accertamento clinico strumentale obiettivo, ovvero visivo, con riferimento alle lesioni, quali le cicatrici, oggettivamente riscontrabili senza l'ausilio di strumentazioni, non possono dar luogo a risarcimento per danno biologico permanente. Si osserva in giurisprudenza che l'accertamento del danno da micropermanente deve essere effettuato attraverso l'applicazione di criteri medico-legali, il che sta a significare che il principale strumento di constatazione delle micropermanenti è il referto dell'esame strumentale, quantunque possa essere impiegato l'accertamento visivo, qualora la lesione sia riscontrabile con questo mezzo, ovvero anche l'esame clinico. Si trova così affermato che: «In tema di risarcimento del danno da cd. micropermanente, la disposizione contenuta nell'art. 32, comma 3-ter, d.l. n. 1/2012, conv., con modif., dalla l. n. 27/2012, costituisce non già una norma di tipo precettivo, ma una “norma in senso lato”, a cui può esser data un'interpretazione compatibile con l'art. 32 Cost., dovendo essa esser intesa nel senso che l'accertamento del danno alla persona deve essere condotto secondo una rigorosa criteriologia medico-legale, nel cui ambito, tuttavia, non sono precluse fonti di prova diverse dai referti di esami strumentali, i quali non sono l'unico mezzo utilizzabile ma si pongono in una posizione di fungibilità ed alternatività rispetto all'esame obiettivo (criterio visivo) e all'esame clinico. Il solo esame obiettivo, pertanto, non può comportare, di per sé, l'insussistenza di postumi invalidanti permanenti, in contrasto con quanto affermato dalla stessa CTU e con la documentata situazione di lesione» (Cass. n. 26249/2019; Cass. n. 13292/2020). Il citato art. 139, comma 2, ultimo periodo, deve essere dunque interpretato, pur dopo la modifiche introdotte dalla l. n. 124 del 2017 e la pronuncia della sentenza n. 98 del 2019 della Corte costituzionale, nel senso che la prova della lesione e del postumo non deve essere data esclusivamente con un referto strumentale poiché, in ogni caso, è l'accertamento medico legale corretto, riconosciuto dalla scienza medica, a stabilire se tale lesione sussista e quale percentuale del detto postumo sia ad essa ricollegabile, dovendosi tenere conto, però, che possono esservi situazioni nelle quali solo il menzionato accertamento strumentale è idoneo a fornire la dimostrazione richiesta dalla legge (Cass. n. 7753/2020).

Tale impostazione si giustifica per il fatto che il manifestarsi delle micropermanenti può essere di per sé stesso evanescente, sicché il legislatore ne condiziona la risarcibilità ad una verifica condotta su basi scientifiche. Nella pratica, ciò vuol dire che il risarcimento del danno da micropermanente non può essere fondato sull'acritico recepimento di dichiarazioni del paziente, e cioè sulla sua allegazione della percezione di determinati sintomi, mentre occorre che il medico attesti il risultato di un esame obiettivo, senza che il giudice, nonostante la sua qualità di peritus peritorum, possa tendenzialmente sostituirsi all'ausiliare.

Occorre pur sempre, tuttavia, che la rilevazione obiettiva della malattia possa avvenire attraverso mezzi diversi dall'accertamento strumentale: e cioè, l'esame clinico strumentale non è l'unico mezzo utilizzabile, salvo che ciò si correli alla natura della patologia (Cass. n. 11218/2019, resa in fattispecie in cui la visita medico-legale e l'accertamento clinico-strumentale non avevano evidenziato la lamentata sindrome neurologica, ha ritenuto immune da censure la sentenza di merito che aveva escluso la ricorrenza del danno denunciato dal ricorrente; nello stesso senso Cass. n. 1272/2018).

In proposito occorre infine considerare che, in assenza di diverse disposizioni di legge, il danno alla persona dev'essere liquidato sulla base delle regole vigenti al momento della liquidazione, e non già al momento del fatto illecito (Cass. n. 19229/2022, che ha formulato il suddetto principio, ai sensi dell'art. 363, comma 3, c.p.c., con riguardo alla liquidazione del danno biologico da lesioni micropermanenti risalenti al 2005, correttamente effettuata dal giudice di merito alla stregua dell'art. 139 cod. ass., entrato in vigore dopo il verificarsi del fatto).

Per la fattispecie in esame è, in alternativa, esperibile il Ricorso ex art. 281-undecies c.p.c. (Procedimento semplificato di cognizione).

Le cause di risarcimento del danno da responsabilità medico-sanitaria rientrano tra quelle elencate dall'art. 5 d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, che prevede come obbligatoria condizione di procedibilità il preventivo espletamento del procedimento di mediazione, solo dopo il fallimento del quale può essere adito il giudice. L'ampia dizione impiegata dal legislatore non lascia alcun dubbio che il previo accesso al procedimento di mediazione riguarda qualunque causa di risarcimento del danno cagionato nell'esercizio dell'attività medica, indipendentemente dalla circostanza che la domanda venga proposta nei confronti del medico, o di altro personale sanitario, o della struttura sanitaria, ed altresì indipendentemente dalla natura del pregiudizio lamentato, sia che esso concerna l'integrità psicofisica del paziente, sia che abbia ad oggetto il suo diritto di autodeterminazione nelle scelte attinenti alla sfera sanitaria, come accade nell'ipotesi di intervento operato in mancanza del necessario consenso informato: in questa prospettiva, dunque, nulla rileva che la domanda risarcitoria abbia ad oggetto poste di danno patrimoniale oppure non patrimoniale, giacché, anche in quest'ultimo caso, non v'è dubbio che la condizione di procedibilità sia operante, salvo quanto subito si dirà con riguardo all'alternativa offerta dalla legge Gelli-Bianco.

Con la legge Gelli-Bianco, infatti, è stato previsto un diverso congegno volto alla definizione conciliativa della lite ed alternativo alla mediazione, ossia l'accertamento tecnico preventivo diretto alla composizione della lite, previsto dall'art. 696-bis c.p.c.

L'art. 8 l. 8 marzo 2017, n. 24, nel regolare la materia, fa i fatti «salva la possibilità di esperire in alternativa il procedimento di mediazione ai sensi dell'art. 5, d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28», cui si è poc'anzi fatto cenno.

L'art. 669-bis c.p.c., cui rinvia la legge Gelli-Bianco, disciplina un accertamento tecnico preventivo che prevede l'obbligo, per il consulente tecnico, di effettuare un tentativo di conciliazione sulla base di quanto accertato in sede di indagine tecnica: naturalmente, laddove il paziente intende intraprendere una domanda risarcitoria del danno biologico, sia pure da micropermanente, l'espletamento di una consulenza tecnica d'ufficio è sostanzialmente necessitato, sicché, nell'alternativa tra mediazione e accertamento tecnico preventivo affini conciliativi, quest'ultimo appare senz'altro preferibile.

Il ricorso per accertamento tecnico preventivo ai fini della conciliazione della lite deve contenere gli elementi previsti dall'art. 125 c.p.c., che menziona l'ufficio giudiziario, le parti, l'oggetto, le ragioni della domanda e le conclusioni o l'istanza. Non è tuttavia indispensabile indicare l'oggetto della futura domanda di merito, dal momento che il procedimento non riveste natura cautelare anticipatoria, ma appunto conciliativa.

Quando la domanda giudiziale sia stata proposta senza farla precedere dalla consulenza tecnica preventiva o dalla mediazione obbligatoria, il giudice, su eccezione del convenuto o a seguito di rilievo d'ufficio non oltre la prima udienza, dispone che si dia ingresso, o se del caso si prosegua, il procedimento di consulenza conciliativa.

Sia la consulenza tecnica preventiva che la mediazione perseguono lo stesso scopo, ossia la definizione conciliativa della lite, con conseguente effetto deflattivo sul contenzioso civile. L'efficacia della conciliazione raggiunta in sede di mediazione è sostanzialmente sovrapponibile a quella dell'accordo raggiunto sulla base della consulenza tecnica preventiva: entrambi gli accordi sono riconducibili sul terreno negoziale alla disciplina dell'art. 1372 c.c., e su quello esecutivo, esecutivo alla previsione dell'art. 474, comma 2, n. 1, e comma 3, c.p.c.

Non mancano però rilevanti diversità tra i due istituti relative, non solo in ragione non sovrapponibilità dell'attività svolta dal mediatore e dal consulente tecnico, ma soprattutto in considerazione del rilievo istruttorio che detta attività assume, dal momento che la relazione tecnica redatta dal consulente nominato dal giudice va fisiologicamente a far parte del corredo istruttorio della causa di merito, mentre le risultanze dell'attività svolta nel procedimento di mediazione può al più costituire prova atipica rimessa al prudente apprezzamento del giudice: per tali ragioni, come si diceva, la scelta della consulenza tecnica conciliativa appare preferibile.

La legge Gelli Bianco ha inquadrato la responsabilità della struttura sanitaria nell'ambito della responsabilità contrattuale, il che va considerato ai fini dell'individuazione del giudice presso cui si radica la competenza territoriale per le cause in materia di responsabilità medica. Si rinvia alle considerazioni svolte nel caso: «La responsabilità della struttura sanitaria» (Parte I – La responsabilità medica in generale).

La competenza per valore del giudice di pace si determina in base ai criteri indicati dall'art. 7, comma 1, c.p.c. Si rinvia alle considerazioni svolte nel caso: «La responsabilità della struttura sanitaria» (Parte I – La responsabilità medica in generale).

Il paziente che si assume danneggiato, ovvero i suoi congiunti in caso di morte (ovvero gli ulteriori legittimati, unitamente al paziente), può agire in via risarcitoria nei confronti della struttura sanitaria, nei confronti dell'«esercente la professione sanitaria, nei confronti dell'impresa di assicurazione della struttura ovvero dell'esercente.

Si rinvia alle considerazioni svolte nel caso: «La responsabilità della struttura sanitaria» (Parte I – La responsabilità medica in generale).

La collocazione della responsabilità della struttura sanitaria dal versante contrattuale sposta il fuoco degli oneri gravanti sull'attore dal campo probatorio a quello assertivo. L'attore deve provare l'esistenza del contratto, il che è agevole, giacché il contratto si perfeziona per fatti concludenti per il fatto stesso dell'ingresso del paziente nella struttura sanitaria, e deve dedurre l'inadempimento. A tale ultimo riguardo, è appena il caso di accennare che la giurisprudenza richiede la deduzione di un «inadempimento qualificato», ossia astrattamente idoneo a cagionare il danno: tuttavia, per quanto concerne i profili attinenti al danno biologico, anche quale micropermanente, e dunque, non all'an, ma al quantum debeatur, l'attenzione va prestata più che altro alla distinzione tra le diverse voci di danno.

Anche in materia di liquidazione del danno da micropermanenti, trovano applicazione le tabelle previste dal codice delle assicurazioni, in quanto richiamate dalla legge Gelli-Bianco, con la precisazione che, secondo quanto previsto dall'art. 139 cod. ass. dette lesioni richiedono di essere accertate secondo criteri scientifici ed obiettivi, quantunque non necessariamente strumentali, secondo la posizione che ha in proposito adottato la giurisprudenza di legittimità.