Nuovo Codice dei contratti pubblici: il diritto di accesso nelle procedure di affidamento e di esecuzione

Il nuovo diritto di accesso agli atti nelle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici trova la sua disciplina negli artt. 35 e 36 del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), collocati nella Parte II del Libro I, dedicata alla “Digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti”.

La prima e più evidente novità è rappresentata dall'inquadramento dell'istituto dell'accesso agli atti di gara e contratti pubblici nel più ampio ed ambizioso progetto di digitalizzazione delle procedure di approvvigionamento delle pubbliche amministrazioni, ossia di e-procurement, per dar vita ad un «ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale» così come definito dal Codice, all'art. 22.

Il processo di digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici rappresenta, infatti, uno degli obiettivi più rilevanti del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (1), delineando l'obiettivo di realizzare un Sistema Nazionale di e-procurement entro il 31 dicembre 2023 (2) che viene considerata anche «una efficace misura di prevenzione della corruzione in quanto consente trasparenza, tracciabilità, partecipazione, controllo di tutte le attività, in modo da assicurare il rispetto della legalità», come si legge nella Relazione del Consiglio di Stato allo schema definitivo del Codice dei contratti pubblici (3).

L'accesso agli atti delle procedure di gara viene, quindi, adattato ad un nuovo contesto nel quale operano come principi fondamentali alla base della digitalizzazione, i principi di neutralità tecnologica, di trasparenza, di sicurezza informatica e protezione dei dati personali, come elencati al comma 1 dell'art. 19 del nuovo Codice.

In particolare, la trasparenza è divenuta un principio cardine dell'azione amministrativa in generale ed è, infatti, richiamata anche dalle innovative norme contenute nel Titolo I della Parte I (Libro I) sui “principi generali” che, oltre ad essere caratterizzati da una prevalenza di contenuto deontologico in confronto con le singole norme, hanno anche una funzione genetica (“nomogenetica”) rispetto alle singole norme (4). Già l'art. 1 declina il principio del risultato nel senso di dover essere rispettoso del principio di trasparenza, definito, a sua volta, al comma 2, come «funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del presente decreto, […] e ne assicura la piena verificabilità». Così anche il principio di accesso al mercato, previsto dall'art. 3, deve essere rispettoso dei principi, ex aliis, di pubblicità e trasparenza.

D'altronde, la trasparenza «concorre ad attuare il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell'utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazione. Essa è condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali, integra il diritto ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio del cittadino» (5).

Ne discende che la trasparenza deve necessariamente improntare l'azione della pubblica amministrazione anche quando assume la veste di stazione appaltante o ente concedente, dovendo garantire la conoscibilità delle procedure ed assicurare così la più ampia partecipazione e la parità nella concorrenza.

L'art. 20 del nuovo Codice delinea anche gli strumenti attuativi della trasparenza nel settore dei contratti pubblici, richiamando gli obblighi di pubblicazione in capo alle stazioni appaltanti – specificati nel successivo art. 28 (6) – e il principio secondo cui «le comunicazioni e l'interscambio di dati per le finalità di conoscenza e di trasparenza avvengono nel rispetto del principio di unicità del luogo di pubblicazione e dell'invio delle informazioni».

In tale contesto, quindi, l'accesso agli atti, specialmente quello civico e generalizzato, diventa uno strumento attuativo della trasparenza fondamentale nel settore dei contratti pubblici.

La digitalizzazione (7) , a sua volta, rappresenta un formidabile strumento per rendere più rapido ed agevole l'accesso agli atti – compreso quello tradizionale ex artt. 22 e ss. della l. 7 agosto 1990, n. 41 – delle procedure di gara per l'affidamento dei contratti pubblici, realizzando un circolo virtuoso di alimentazione della trasparenza dell'azione amministrativa.

Basti pensare che gli operatori che hanno presentato offerte, in virtù del fatto che la gara viene svolta su piattaforma di approvvigionamento digitale, possono accedere direttamente, a mezzo di credenziali ricevute o altre modalità di accesso, ad es. a mezzo SPID, ai dati, informazioni e documenti presenti sulla piattaforma, inerenti la gara o l'esecuzione del contratto.

L'art. 35 del nuovo Codice, rubricato “Accesso agli atti e riservatezza”, detta una nuova disciplina dell'accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, richiamando, al comma 1, tutte e tre le forme di accesso agli atti previsti dal nostro ordinamento: l'accesso ordinario ai sensi degli articoli 3-bis e 22 e seguenti della l. 7 agosto 1990, n. 241; l'accesso civico e quello civico cd. generalizzato previsti dagli artt. 5 e 5-bis del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33.

Il precedente art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, invece, richiamava solo l'accesso previsto dagli artt. 22 e ss. della l. n. 241/90, generando il dubbio sulla possibilità che tutta la materia dei contratti pubblici potesse essere sottratta alla “conoscenza diffusa” di cui al d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33, attraverso la valorizzazione del dato letterale dell'art. 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013 nella parte in cui esclude il diritto di accesso civico nei casi «in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti» e la qualificazione della disciplina dettata dall'art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 come un complesso normativo chiuso. Tale dubbio era stato, però, già superato dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che, con la sentenza del 2 aprile 2020, n. 10, ha ritenuto applicabile la disciplina dell'accesso civico generalizzato anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all'esecuzione dei contratti pubblici, ferma restando la compatibilità dell'accesso con le eccezioni relative di cui all'art. 5-bis, commi 1 e 2, a tutela degli interessi-limite, pubblici e privati, previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza (8).

Ne deriva che il legislatore non ha fatto altro che recepire la lettura estensiva dell'accesso agli atti delle procedure di gara fornita dall'Adunanza Plenaria che ha evidenziato la natura fondamentale del diritto di accesso generalizzato, perché fondato non solo sulle norme della nostra Carta Costituzionale (artt. 1, 2, 97 e 117), ma anche della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea (art. 42) e della CEDU (art. 10).

Il nuovo Codice, poi, estende espressamente l'accesso anche agli atti della fase esecutiva dei contratti pubblici, come già evidenziato dalla sopra citata sentenza dell'Adunanza Plenaria, n. 10 del 2020 (9).

L'art. 36, comma 1, infatti, prevede, in maniera innovativa, che «l'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all'articolo 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall'ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione ai sensi dell'articolo 90». In tal modo viene dato rilievo pubblicistico alla fase successiva all'aggiudicazione che per molto tempo è stata, invece, ritenuta attratta al diritto privato (10).

Un'altra importante innovazione è rappresentata dall'estensione automatica della disponibilità delle offerte e dei documenti, dei verbali di gara, degli atti dei dati e delle informazioni riferite alle singole offerte agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria (art. 36, comma 2). In tal modo, il legislatore intende consentire agli operatori collocatisi nei più alti posti in graduatoria di valutare da subito se impugnare gli atti di gara oppure no, senza, però, sacrificare eccessivamente la legittima aspettativa di tutti i concorrenti a mantenere le proprie offerte riservate, attraverso la limitazione della disponibilità delle offerte a solo i primi cinque classificati. Come è stato evidenziato nella Relazione del Consiglio di Stato, infatti, se si fosse scelta la strada della piena disponibilità di tutte le offerte a tutti i concorrenti, si sarebbe corso il rischio di partecipazioni alle procedure di gara “pretestuose” con allungamento dei tempi e partecipazioni alle gare a mero titolo esplorativo.

Accesso e riservatezza: la disciplina dei limiti e controlimiti

La nuova disciplina dell'accesso nel settore dei contratti pubblici non poteva non prevedere un articolato elenco di ipotesi nelle quali il diritto di accesso deve essere differito a tutela della concorrenza e del libero svolgimento della fase di gara a condizioni di parità tra i concorrenti.

Ed invero, l'accesso ad atti di gara, quali, ad esempio, l'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte o le offerte e i verbali relativi alla valutazione delle stesse rispettivamente prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte o della aggiudicazione, potrebbe senz'altro alterare il gioco della concorrenza e, quindi, la selezione del migliore tra gli operatori economici in gara da parte della stazione appaltante o ente concedente.

L'art. 35, comma 2, ricalca sostanzialmente quanto già era previsto dall'art. 53, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, con l'aggiunta di un'ulteriore ipotesi di differimento fino all'aggiudicazione in relazione alle domande di partecipazione e agli atti, dati e informazioni relativi ai requisiti di partecipazione di cui agli articoli 94, 95 e 98 e ai verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati e offerenti (lett. c), nonché con la specificazione che, oltre alle offerte, va differito l'accesso fino all'aggiudicazione anche ai verbali relativi alla valutazione delle stesse e agli atti, dati e informazioni a questa presupposti, così come ai verbali riferiti alla fase di verifica dell'anomalia delle offerte (lett. d) ed e).

Il comma 3 è stato, invece, semplicemente riformulato nel nuovo Codice, inserendovi quanto era previsto dall'autonomo comma 4 dell'art. 53 d.lgs. n. 50/2016 sulle conseguenze dell'inosservanza dei termini di differimento dell'accesso da parte di pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio, ovverossia l'integrazione degli estremi del reato di rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio previsto e punito dall'art. 326 c.p.

Il comma 4 dell'art. 35 elenca gli atti di gara e di esecuzione dei contratti per i quali vige un divieto assoluto di accesso e divulgazione, corrispondenti in parte a quelli già previsti dall'art. 53, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 (11), ma prevede anche, innovativamente, che può essere solo eventualmente opposto il diniego di accesso dalla stazione appaltante o ente concedente in relazione alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali (lett. a), lasciando, in tal modo, una scelta all'amministrazione che non era prevista dalla precedente normativa. D'altronde è l'art. 36, comma 3, a prevedere che, poi, nella comunicazione dell'aggiudicazione a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi, «la stazione appaltante o l'ente concedente dà anche atto delle decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte di cui ai commi 1 e 2, indicate dagli operatori ai sensi dell'articolo 35, comma 4, lettera a)», sempre tramite la piattaforma digitale. In tal modo, vengono velocizzati i tempi in sede di richiesta di accesso alle offerte degli altri concorrenti, perché la valutazione in ordine alla opportunità di oscuramento di parti delle offerte viene fatta dalla stazione appaltante o ente concedente già in sede di valutazione delle offerte.

L'art. 36, al comma 5, disciplina anche l'ipotesi in cui la stazione appaltante o l'ente concedente ritenga insussistenti le ragioni di segretezza indicate dall'offerente. In tal caso, infatti, è previsto solo il differimento dell'ostensione delle parti dell'offerta di cui è stato richiesto l'oscuramento alla scadenza del brevissimo termine di impugnazione delle decisioni di oscuramento che si esaminerà in seguito. La stazione appaltante o ente concedente può anche valutare di inoltrare segnalazione all'ANAC, la quale può, a sua volta, irrogare una sanzione pecuniaria (12), qualora vi siano reiterati rigetti di istanze di oscuramento.

L'art. 35 si chiude, infine, con il comma 5 dedicato alla disciplina dei cd. controlimiti al diritto di accesso, analogamente alla struttura del precedente art. 53, d.lgs. n. 50/2016. Mentre, però, l'art. 53, d.lgs. n. 50/2016 prevedeva la prevalenza del diritto di difesa in giudizio degli interessi del concorrente in relazione alla procedura di affidamento del contratto solo con riferimento all'ipotesi informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali, il nuovo art. 35, al comma 5, da un lato estende l'accesso cd. difensivo anche alla nuova ipotesi di cui alla lettera b) numero 3), relativa alle piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall'ente concedente, ove coperte da diritti di privativa intellettuale, dall'altro evidenzia che l'accesso deve essere indispensabile ai fini della difesa in giudizio. Tale valutazione di indispensabilità è, però, sempre stata insita nello stesso concetto di accesso difensivo che rappresenta una notevole ipotesi di soccombenza dei limiti della riservatezza e segretezza, sicché la sua esplicitazione non ne muta sostanzialmente la natura (13).

La disciplina processuale

Il d.lgs.n. 50/2016 non prevedeva alcuna disciplina processuale speciale per l'accesso agli atti di gara e della fase esecutiva dei contratti, richiamando implicitamente quella prevista dall'art. 116 c.p.a.

Il nuovo Codice, invece, ha fatto la scelta di introdurre una disciplina processuale ancora più celere di quella - già speciale - contenuta nel Libro IV del codice del processo amministrativo, per l'impugnazione delle decisioni di oscuramento di parti delle offerte, su indicazione degli operatori economici, all'art. 36, commi 4 e 7.

In particolare, il comma 4 prevede che il ricorso, secondo il rito dell'accesso ex art. 116 c.p.a., debba essere depositato e notificato entro solo dieci giorni dalla comunicazione digitale dell'aggiudicazione, mentre il comma 7 stabilisce che il ricorso è, poi, fissato d'ufficio in udienza in camera di consiglio «nel rispetto di termini pari alla metà di quelli di cui all'art. 55 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104 ed è deciso alla medesima udienza con sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi entro cinque giorni dall'udienza di discussione, e la cui motivazione può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie».

Ne discende che sulla domanda di accesso il collegio si pronuncerà nella prima udienza in camera di consiglio, fissata d'ufficio, successiva al decimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell'ultima notificazione e, altresì, al quinto giorno dal deposito del ricorso.

Il comma 8 chiarisce che il rito e i termini di cui sopra si applicano anche nei giudizi di impugnazione.

L'art. 36 fissa, al comma 9, anche il termine di decorrenza per l'impugnazione dell'aggiudicazione e dell'ammissione e valutazione delle offerte diverse da quella aggiudicataria, individuandolo nella comunicazione di cui all'art. 90. Tale comunicazione – che va data d'ufficio entro cinque giorni dall'adozione dei seguenti atti - contiene: a) la motivata decisione di non aggiudicare un appalto ovvero di non concludere un accordo quadro, o di riavviare la procedura o di non attuare un sistema dinamico di acquisizione, corredata di relativi motivi, a tutti i candidati o offerenti; b) l'aggiudicazione all'aggiudicatario; c) l'aggiudicazione eil nome dell'offerente cui è stato aggiudicato l'appalto o parti dell'accordo quadro a tutti i candidati e concorrenti che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta non siano state definitivamente escluse, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state già respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva; d) l'esclusione ai candidati e agli offerenti esclusi, ivi compresi i motivi di esclusione o della decisione di non equivalenza o conformità dell'offerta; e) la data di avvenuta stipulazione del contratto con l'aggiudicatario ai soggetti di cui alla lettera c).

Con tale chiarimento normativo il legislatore ha superato la questione interpretativa affrontata dalla giurisprudenza amministrativa in ordine al dies a quo del termine per l'impugnazione dell'atto di aggiudicazione in conseguenza in primo luogo al mantenimento nell'art. 120, comma 5, del c.p.a. del richiamo all'art. 79 del ‘primo codice' ormai abrogato, e in secondo luogo alla diversità di disciplina in materia di accesso, informazioni e pubblicità degli atti, contenuta nei due codici dei contratti pubblici susseguitisi nel tempo.

L'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nella sentenza n. 12 del 2 luglio 2020, aveva risolto la questione nel senso che, per determinare il dies a quo per l'impugnazione, doveva essere riaffermata la perdurante rilevanza della “data oggettivamente riscontrabile”, cui ancora si riferisce il comma 5 dell'art. 120 c.p.a., ossia del rispetto delle disposizioni sulle formalità inerenti alla “informazione” e alla “pubblicazione” degli atti, nonché dalle iniziative dell'impresa che effettui l'accesso informale con una “richiesta scritta”, per la quale sussisteva il termine di quindici giorni previsto dall'art. 76, comma 2, del ‘secondo codice', applicabile per identità di ratio anche all'accesso informale (14).

La disciplina dell'accesso agli atti delle procedure di affidamento dei contratti pubblici ha, ormai, ricevuto una sua definitiva sistematizzazione alla luce del principio della trasparenza dell'azione amministrativa, favorita dalla digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici, bilanciato, però, con le esigenze di riservatezza funzionali al pieno e libero esplicarsi del gioco della concorrenza.

Nel settore dei contratti pubblici, infatti, la riservatezza assume connotati diversi ed ulteriori rispetto agli altri settori dell'attività amministrativa, perché legati alla tutela della par condicio nella fase di gara. Tuttavia, anche la trasparenza rappresenta un indiscusso strumento di promozione di condizioni favorevoli alla competitività, sicché l'equilibrio da raggiungere è più complesso e certamente meritevole di una disciplina speciale come quella attualmente dettata dagli artt. 35 e 36 del nuovo Codice dei contratti pubblici.

(1) Il PNRR dell'Italia – approvato in via definitiva il 13 luglio 2021 con decisione di esecuzione del Consiglio, che ha recepito la relativa proposta della Commissione europea – prevede un allegato con notevoli obiettivi in materia di transizione digitale dell'amministrazione pubblica, con particolare riguardo all'e-procurement. Il PNRR è, infatti, un programma di investimenti e riforme, da portare a termine entro il primo semestre del 2026, che il Governo italiano ha presentato alla Commissione Europea per accedere ai finanziamenti del Next Generation EU (Fondo costituito dall'UE per sostenere la ripresa economica dopo la pandemia da Covid-19). Una delle sei macro-aree nelle quali si articolano gli investimenti e le riforme previsti per l'Italia riguarda la trasformazione digitale, incluse la formazione delle competenze digitali, lo sviluppo delle infrastrutture tecnologiche e la digitalizzazione della pubblica amministrazione.

(2) È stato, però, evidenziato che ancor prima del PNRR la digitalizzazione non costituiva una novità per il settore dei contratti pubblici: già le direttive europee sugli appalti pubblici e i contratti di concessione del 2014, e pure la disciplina nazionale previgente (rispetto al nuovo Codice), contenevano (e continuano a contenere) plurime disposizioni dedicate alla digitalizzazione del settore, così pure l'art. 3-bis della l. 241/1990 aveva già previsto il dovere di digitalizzare l'intera attività amministrativa e anche l'art. 12 del CAD, insieme a molti altri principi, tra i quali quello dell'interoperabilità dei sistemi, segna il nesso tra digitalizzazione dell'attività amministrativa ed efficienza ed efficacia dell'organizzazione amministrativa (cfr. Carlotti, I principi nel Codice dei contratti pubblici: la digitalizzazione, in giustizia-amministrativa.it).

(3) Relazione del 7 dicembre 2022, in giustizia-amministrativa.it.

(4) Si veda la già richiamata Relazione del Consiglio di Stato, 11.

(5) Si tratta della definizione contenuta nel d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33.

(6) L'art. 28 del nuovo Codice dei contratti pubblici prevede quale regola generale quella della trasmissione tempestiva alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici, a mezzo delle piattaforme digitali, di tutte le informazioni e i dati relativi alla programmazione di lavori, servizi e forniture, nonché alle procedure del ciclo di vita dei contratti pubblici, salvo che non siano riservati o secretati. Al comma 2 prevede che «Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano il collegamento tra la sezione «Amministrazione trasparente» del sito istituzionale e la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, secondo le disposizioni di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33. Sono pubblicati nella sezione di cui al primo periodo la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti, nonché i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione». Infine, il comma 3 stabilisce che «Per la trasparenza dei contratti pubblici fanno fede i dati trasmessi alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici presso l'ANAC, la quale assicura la tempestiva pubblicazione sul proprio portale dei dati ricevuti, anche attraverso la piattaforma unica della trasparenza, e la periodica pubblicazione degli stessi in formato aperto. Per la trasparenza dei contratti pubblici fanno fede i dati trasmessi alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici presso l'ANAC, la quale assicura la tempestiva pubblicazione sul proprio portale dei dati ricevuti, anche attraverso la piattaforma unica della trasparenza, e la periodica pubblicazione degli stessi in formato aperto». Si attende, però, l'adozione di un apposito provvedimento da parte dell'ANAC ai fini dell'individuazione delle informazioni, i dati e le relative modalità di trasmissione (comma 4).

(7) Sulla digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici si vedano gli artt. 19, 20 e 21 del nuovo Codice. L'art. 22, poi, definisce la struttura sia tecnica sia organizzativa e le funzionalità dell'ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale, che è costituito dalle piattaforme e dai servizi digitali infrastrutturali abilitanti la gestione del ciclo di vita dei contratti pubblici, di cui all'art. 23 e dalle piattaforme di approvvigionamento digitale utilizzate dalle stazioni appaltanti.

(8) In senso conforme, v., da ultimo, Cons. Stato, sez. III, 3 novembre 2022, n. 9567.

(9) L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 10/2020, ha, infatti, evidenziato la «rilevanza pubblicistica (anche) della fase di esecuzione del contratto, dovuta alla compresenza di fondamentali interessi pubblici, che comporta una disciplina autonoma e parallela rispetto alle disposizioni del codice civile – applicabili «per quanto non espressamente previsto dal presente codice e negli atti attuativi»: art. 30, comma 8, del d. lgs. n. 50/2016) – e questa disciplina si traduce sia nella previsione di disposizioni speciali nel codice dei contratti pubblici (artt. 100-113-bis del d. lgs. n. 50/2016), sia in penetranti controlli da parte delle autorità preposte a prevenire e a sanzionare l'inefficienza, la corruzione o l'infiltrazione mafiosa manifestatasi nello svolgimento del rapporto negoziale. […]» e ha, quindi, concluso sul punto nel senso che «l'attuazione in concreto dell'offerta risultata migliore, all'esito della gara, e l'adempimento delle connesse prestazioni dell'appaltatore o del concessionario devono dunque essere lo specchio fedele di quanto risultato all'esito di un corretto confronto in sede di gara, perché altrimenti sarebbe facile aggirare in sede di esecuzione proprio le regole del buon andamento, della trasparenza e, non da ultimo, della concorrenza, formalmente seguite nella fase pubblicistica anteriore e prodromica all'aggiudicazione».

(10) Cfr. S. Romano, Corso di diritto amministrativo. Principi generali, Padova, 1937, 14, ove si argomenta l'estraneità della fase dell'esecuzione al diritto amministrativo propriamente inteso affermando che il carattere pubblico dell'attività negoziale rileva solo sul fronte interno della fattispecie, ossia sul fronte delle decisioni di spesa e di individuazione del contraente assunte in via unilaterale dall'amministrazione. Di recente, invece, si veda Cavallo Perin-Racca, La concorrenza nell'esecuzione dei contratti pubblici, in Dir. amm., 2010, 325, che ha evidenziato che la normativa comunitaria a tutela della concorrenza riguarda la disciplina complessiva degli appalti e dei servizi pubblici, compresa la fase dell'esecuzione.

(11) È stata, tuttavia, introdotta un'altra ipotesi di limite assoluto di accesso e divulgazione per le piattaforme digitali e alle infrastrutture informatiche utilizzate dalla stazione appaltante o dall'ente concedente, ove coperte da diritti di privativa intellettuale (lett. b), n. 3).

(12) La sanzione pecuniaria è prevista nella misura stabilita dall'articolo 222, comma 9 (che richiama il comma 13), ridotta alla metà nel caso di pagamento entro 30 giorni dalla contestazione.

(13) Si veda Cons. Stato, Ad. Pl., 25 settembre 2020, n. 19 che qualifica l'accesso difensivo, nel sistema delineato dalla legge 241/1990, una fattispecie ostensiva autonoma, in grado di superare le ordinarie preclusioni. Anche, di recente, la giurisprudenza amministrativa ha chiarito che l'accesso a quelle “informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”, è consentito, ai sensi dell'art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, “al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”: ciò significa che, per un verso, chi chiede l'accesso è tenuto a dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti” quanto, piuttosto, la “stretta indispensabilità” della documentazione per apprestare determinate difese all'interno di in uno specifico giudizio; per altro verso, che su chi si oppone all'accesso grava l'onere di indicare le ragioni sottese all'esigenza di tutelare segreti di natura tecnica o commerciale (secondo un sistema di motivazione “a doppia mandata”, ossia: l'una dell'istante e l'altra dell'opponente) (così Cons. Stato, sez. V, ord. 24 gennaio 2023, n. 787).

(14) La giurisprudenza successiva ha addirittura esteso il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione di una gara d'appalto, escludendo che dal complessivo termine di 30 giorni + 15 giorni ivi individuato (giusta la dilazione del termine in caso di accesso ex art. 76, comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50) debbano sottrarsi i giorni impiegati dall'impresa per formulare l'istanza di accesso. Tale tesi non è parsa del tutto compatibile con il principio dell'effettività della tutela giurisdizionale riconosciuto dal diritto nazionale (arti. 24 Cost.) ed europeo in materia di ricorsi relativi agli appalti pubblici, finendo col porre a carico del concorrente l'onere di proporre l'accesso non solo tempestivamente, come certo l'ordinaria diligenza, prima ancora che l'art. 120, comma 5, c.p.a., gli impone di fare, ma addirittura immediatamente, senza lasciargli nemmeno un minimo ragionevole spatium deliberandi per valutare la necessità o, comunque, l'opportunità dell'accesso al fine di impugnare (laddove la stessa amministrazione, ai sensi del ricordato art. 76, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, dispone di ben quindici giorni per consentire o meno l'accesso agli atti) (così Cons. St., sez. III, 15 marzo 2022, n. 1792).