Accoglimento dell'istanza cautelare del ricorrente e successivo annullamento dell'intera procedura di gara: (il)legittimità e presupposti dell'autotutela

Il caso. Nell'ambito di una procedura per l'affidamento - mediante Accordo Quadro - di lavori di manutenzione stradale da eseguirsi sul territorio comunale, un operatore economico veniva escluso in quanto l'amministrazione, ai sensi dell'art. 80, co.5, lett. c-ter), del d.lgs. 50/2016, aveva ritenuto “grave” la risoluzione contrattuale comminata ai danni dell'impresa ausliaria indicata dal concorrente in sede di partecipazione alla gara.

L'o.e. impugnava il provvedimento espulsivo e il TAR, in sede cautelare, accoglieva la sua istanza sospendendo l'efficacia dei provvedimenti gravati in attesa della definizione nel merito.

Nelle more [e quindi successivamente alla pronuncia cautelare ma prima della trattazione del merito del ricorso], l'amministrazione annullava in autotutela, ai sensi dell'art. 21-quinquies della l. 241/1990 e ss.mm.ii., l'intera procedura di gara sulla base delle seguenti considerazioni: i) nel periodo intercorso dall'avvio della procedura l'Ente, onde far fronte alle necessità manutentive ritenute non procrastinabili, aveva “attinto” dalle risorse finanziarie stanziate per l'A.Q., ii) l'esperienza maturata in tale lasso di tempo suggeriva all'amministrazione che l'entità e la complessità degli interventi manutentivi richiedesse una valutazione diversa da quella fatta a monte della procedura di gara e, quindi, iii) sarebbe venuto meno il suo interesse ad appaltare l avori utilizzando un A.Q. pluriennale affidato ad un unico operatore economico.

Il ricorrente si vedeva pertanto costretto a proporre motivi aggiunti per impugnare anche il provvedimento di revoca dell'intera procedura di gara contestandone l'assoluta carenza di motivazione e, in ogni caso, l'assenza dei presupposti stabiliti dall'art. 21-quinquies della L. 241/90.

I motivi aggiunti e l'illegittimità della revoca della gara: l'iter motivazionale del Collegio. Il TAR ha ritenuto illegittima la revoca dell'intera procedura di gara per carenza di motivazione del provvedimento alla stregua, soprattutto, dello sviluppo processuale della vicenda in esame.

Infatti, l'Amministrazione, disattendendo “l'ordine” del Giudice, piuttosto che rivalutare la propria attività istruttoria alla luce del chiaro tenore dell'ordinanza cautelare [che aveva ri-ammesso alla procedura il concorrente escluso] aveva invece dato seguito ad una diversa ed ulteriore attività istruttoria, in palese contrasto con quanto statuito dal TAR, volta ad annullare l'intera procedura di gara.

A giudizio del Collegio il provvedimento di revoca - proprio perché ampiamente discrezionale-, richiede un impianto motivazione adeguato e solido che consenta al destinatario pregiudicato di valutare le ragioni che hanno condotto l'amministrazione a ritornare sui propri passi “comprimendo” la posizione del privato.

Nel caso di specie, dal provvedimento emergevano soltanto generiche ragioni che non consentivano di comprendere la reale motivazione sottesa all'annullamento di una gara bandita solo pochi mesi prima ed avente ad oggetto, peraltro, un accordo quadro di durata quinquennale.

Sempre secondo il Collegio, inoltre, il difetto di motivazione risulterebbe ancor più palese poiché in contrasto con l'ordinanza cautelare del TAR che aveva già “fermamente” stigmatizzato il provvedimento di esclusione dalla gara della società ricorrente.

Peraltro, pur prescindendo da tale rilievo, non si giungerebbe a diverse conclusioni in quanto a) la circostanza che alcuni lavori erano stati medio tempore affidati ad imprese terze si sarebbe potuto risolvere con l'aggiornamento del quadro economico dell'A.Q. e b) l'affermazione in ordine all'esperienza maturata dall'Ente nel lasso di tempo intercorso dall'indizione della procedura sarebbe “meramente tautologica”, non risultando chiaro a quale “esperienza” intendesse fare riferimento l'amministrazione.