L'impugnazione congiunta della clausola della lex specialis immediatamente lesiva e del provvedimento di esclusione vincolato

Nell'ambito delle procedure ad evidenza pubblica, la regola generale dell'impugnazione congiunta del bando e dell'atto applicativo che concretizza e attualizza la lesione del concorrente subisce eccezioni nel caso in cui la lesione sia con certezza direttamente riconducibile al contenuto della clausola della lex specialis, ancorché avente carattere non escludente, con conseguente onere di immediata impugnazione della stessa.

Ne deriva pertanto che, onde evitare di lasciare alla parte privata il controllo dei termini per la proposizione del gravame, va dichiarato inammissibile il ricorso avverso l'atto applicativo di esclusione che si presenti privo di natura innovativa o discrezionale, configurandosi invece come un provvedimento vincolato in quanto conseguenza necessitata e ineludibile della clausola di gara immediatamente lesiva non tempestivamente impugnata.

Nell'ambito delle gare pubbliche, l'onere di immediata impugnazione del bando è circoscritto al caso di contestazione di clausole escludenti, cioè di clausole riguardanti requisiti di partecipazione, le quali sono ex se ostative alla partecipazione dell'interessato.

La controversia esaminata dal Tar del Lazio concerne una gara per la conclusione di un accordo quadro con un unico operatore economico per la fornitura e manutenzione di veicoli ferroviari per le linee vesuviane, dell'importo complessivo di quasi mezzo miliardo di euro.

La ricorrente ha partecipato alla procedura - interamente finanziata con fondi a valere sul Fondo complementare al Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza ("PNRR”) - versando una cauzione provvisoria in misura ridotta dichiarando di essere in possesso dei requisiti previsti dall'art. 93, comma 7, d.lgs.n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti pubblici), così violando consapevolmente il tenore letterale inequivoco del Disciplinare di gara, confermato successivamente dalla stazione appaltante con un “chiarimento” reso in risposta al quesito formulato sul punto dalla medesima ricorrente, che vietava espressamente, per la procedura in oggetto, l'applicazione del beneficio della riduzione della garanzia provvisoria contemplato dal sopra indicato art. 93, comma 7, del Codice.

L'Amministrazione, pertanto, all'esito dell'apertura delle buste, ha disposto l'esclusione della ricorrente in ragione della prestazione di una garanzia provvisoria di importo inferiore a quello previsto dalla lex specialis.

Proposto il ricorso avverso il provvedimento di esclusione congiuntamente alla clausola di gara contestata, il tribunale adito ha dichiarato l'inammissibilità del gravame statuendo che la ricorrente avrebbe dovuto impugnare tempestivamente la clausola di gara siccome immediatamente lesiva, senza invece attendere il provvedimento di esclusione avente contenuto interamente vincolato.

Una prima questione giuridica sottesa alla decisione in commento riguarda il diverso atteggiarsi della condizione dell'azione costituita dall'interesse al ricorso in relazione ad un atto presupposto quale il bando di gara, atteso che, di regola, la previsione della lex specialis determina una lesione solo potenziale, destinata ad assumere i caratteri della concretezza e attualità, con conseguente radicamento dell'interesse al ricorso, soltanto all'esito della procedura.

Tuttavia, laddove la lesione sia direttamente riconducibile alla clausola del bando, in ragione del suo carattere c.d. escludente ovvero in quanto – come nell'ipotesi in esame – si appalesi immediatamente lesiva per il privato, l'interesse al ricorso deve configurarsi come già attuale e concreto sussistendo, per l'effetto, un onere di immediata impugnazione della clausola, pena la declaratoria di inammissibilità del gravame proposto avverso l'atto applicativo a valle per dedurne l'illegittimità derivata (quale, nel caso di specie, il provvedimento di esclusione dalla procedura).

Il Tribunale adito ha dovuto esaminare, altresì, la censura volta a qualificare il vizio inficiante la clausola della lex specialis in termini di nullità, in quanto la prevista esclusione dell'applicabilità del beneficio della riduzione della cauzione provvisoria stabilito dall'art. 97, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016 sarebbe riconducibile, secondo la prospettazione difensiva della ricorrente, ad una “clausola escludente atipica”, come tale nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ai sensi dell'art. 83, comma 8, Codice dei contratti pubblici.

Il Collegio è pervenuto ad una pronuncia di inammissibilità del ricorso stante la mancata impugnazione tempestiva della clausola del Disciplinare di gara immediatamente lesiva.

Ha rilevato, in particolare, che il gravame, pur aggredendo “formalmente” il provvedimento di esclusione, mira “sostanzialmente” a censurare la clausola della lex specialis che escludeva l'applicazione del beneficio previsto dall'art. 93, comma 7, del Codice dei contratti pubblici il quale consente, in presenza delle condizioni ivi indicate, il versamento di una cauzione provvisoria in misura ridotta.

L'immediata lesività della clausola di gara viene rinvenuta nel fatto che l'interesse della ricorrente era unicamente quello di evitare di versare una cauzione provvisoria di ammontare eccessivo (siccome commisurata al valore dell'appalto di notevole entità), sul presupposto di essere in possesso dei requisiti per l'applicazione del beneficio delle riduzioni previste dal richiamato art. 93, comma 7, che la stazione appaltante non avrebbe potuto escludere.

La sentenza in rassegna evidenzia, pertanto, che la lesione era con certezza direttamente riconducibile al contenuto inequivoco del Disciplinare di gara – come confermato dall'Amministrazione anche nel chiarimento in risposta al quesito avanzato dalla stessa ricorrente – con conseguente onere di immediata impugnativa nel termine di legge, configurandosi il provvedimento di esclusione a valle adottato come un atto dal contenuto interamente vincolato in quanto meramente riproduttivo di quello del Disciplinare.

In altri termini, la parte ricorrente, avendo scelto di presentare una cauzione provvisoria “auto-ridotta” del 70% contrariamente a quanto stabilito dalla lex specialis, ha accettato consapevolmente il rischio di essere destinataria di un provvedimento di esclusione meramente confermativo - nella sostanza oltre che nella forma - dei contenuti della clausola di gara, di modo che l'esclusione non costituiva, nella specie, un'ipotesi meramente eventuale e astratta (al cui effettivo verificarsi sarebbe, dunque, sorto l'interesse attuale al ricorso da parte dell'impresa, che non vedeva comunque realmente preclusa la sua partecipazione al confronto competitivo), ma conseguenza negativa necessitata e ineludibile in virtù della clausola del Disciplinare, obbligatoriamente applicata dalla stazione appaltante senza alcun margine di discrezionalità (Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2020, n. 4758; TAR Lombardia, sez. IV, 10 novembre 2017, n. 2126).

La pronuncia in esame sembra, dunque, contrapporsi ad un diverso orientamento giurisprudenziale, diretto invece a circoscrivere l'onere di immediata impugnazione del bando alle sole clausole c.d. escludenti, ossia quelle riguardanti i requisiti di partecipazione in quanto “impeditive della partecipazione alla gara" o comunque talmente gravose, sproporzionate e irragionevoli da rendere incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile la partecipazione medesima, o il calcolo di convenienza tecnica ed economica, o la convenienza oggettiva del contratto. Di modo che, secondo questo diverso indirizzo interpretativo, al di fuori di tali clausole escludenti dovrebbe applicarsi la regola generale secondo cui i bandi di gara devono essere impugnati unitamente agli atti che ne costituiscono concreta applicazione, dal momento che solo a questi ultimi deve ascriversi l'attualità e la concretezza della lesione alla situazione giuridica dell'interessato (Cons. Stato sez. II, 8 aprile 2022, n.2634; TAR Lombardia, sez. I, 2 novembre 2022, n.1064).

Il Tribunale adito ha, inoltre, respinto la qualificazione del vizio dedotto in termini di nullità, prospettata dalla ricorrente sull'asserito presupposto che la clausola contestata sarebbe riconducibile ad una “clausola escludente atipica”, in aperta violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione ai sensi dell'art. 83, comma 8 del Codice.

Invero, il Collegio ha ripetutamente precisato che l'onere di immediata impugnativa della clausola di gara de qua non è da collegarsi al suo carattere c.d. escludente, bensì alla sua attitudine di atto lesivo ab origine dell'interesse del privato. Si pone in evidenza, infatti, che la garanzia provvisoria, in quanto posta a "corredo" dell'offerta, deve ritenersi parte essenziale e integrante della stessa, non afferendo alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione. Ne consegue, pertanto, che la carenza della garanzia provvisoria o il suo versamento in modo difforme rispetto allo schema legale delineato nella lex specialis determina l'invalidità dell'offerta e ne giustifica l'esclusione, senza che possa predicarsi la violazione del suddetto principio di tassatività delle cause di esclusione a mente del richiamato art. 83, comma 3 (Cons. Stato, sez. V, 28 giugno 2022, n. 5347).

L'esame della fattispecie concreta e delle soluzioni giuridiche sopra descritte consente di svolgere alcune osservazioni.

La sentenza in rassegna si pone nel solco dell'orientamento giurisprudenziale volto ad estendere l'onere di immediata impugnativa anche alle clausole dotate di immediata lesività ancorché non si tratti di clausole escludenti, in quanto non incidenti sui requisiti di partecipazione.

Del resto, qualora la stazione appaltante si auto-vincoli, come nella vicenda in esame, ad escludere l'ammissibilità di un versamento in misura ridotta della cauzione provvisoria, prevedendo un'apposita ed inequivoca disposizione in tal senso nella lex specialis (conosciuta con certezza dagli operatori economici), consentire il differimento dell'impugnazione della clausola di gara al momento dell'adozione dell'atto di esclusione - di contenuto evidentemente vincolato in quanto applicativo della clausola del bando – potrebbe apparire poco coerente oltre che foriero di intollerabili elusioni del termine decadenziale di impugnazione.

Per converso, tuttavia, al fine di salvaguardare intuibili esigenze di certezza, l'estensione dell'onere di immediata impugnativa, anche a clausole del bando diverse da quelle escludenti nei termini sopra descritti, dovrebbe essere circoscritta soltanto a quelle clausole di gara che si rivelino, inequivocabilmente, dotate di immediata e diretta lesività dell'interesse del privato.