Ragionevolezza della revoca degli atti di gara e presupposti per il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione

L'interesse giuridico pretensivo al conseguimento dell'aggiudicazione che sia stato paralizzato dalla revoca legittima degli atti di gara non può fondare la domanda di risarcimento dei danni conseguenti al suo mancato soddisfacimento in rerum natura. Il criterio unificante della situazione giuridica soggettiva tutelabile impone all'interprete di avere riguardo alla conformazione finale che essa abbia ricevuto per effetto dei consecutivi provvedimenti dell'Amministrazione. Diversamente, si attribuirebbe soverchio risalto ai danni conseguenza a discapito del preliminare accertamento del danno evento.

Il giudizio innanzi al Consiglio di Stato nasce dall'impugnazione della decisione di primo grado che ha rigettato la domanda di annullamento del provvedimento di revoca di una procedura di affidamento ed ha accolto la domanda di risarcimento del danno derivante dalla mancata aggiudicazione della gara oggetto di revoca.

Quanto sopra ha costituito l'ultimo approdo di una vicenda fattuale e giudiziale dipanatasi attraverso plurimi provvedimenti amministrativi e plurimi ricorsi giurisdizionali. La ricorrente ha infatti inizialmente aggredito gli atti di gara aventi ad oggetto la gestione di un presidio ospedaliero e l'intervenuto affidamento ad altro operatore, ottenendo ragione. Alla reiterazione dell'affidamento allo stesso soggetto ha fatto seguito l'impugnazione da parte della società estromessa dal servizio anche della nuova aggiudicazione. Il giudice di primo grado ha nuovamente accolto il gravame e la sentenza è stata appellata sia dall'Amministrazione, sia dalla società aspirante all'affidamento. Nelle more del giudizio di secondo grado, l'Amministrazione, attesa la necessità di riprogrammazione dell'offerta sanitaria conseguente alla pandemia e in esecuzione degli obiettivi indicati dal PNRR, ha avviato e definito il procedimento volto alla revoca degli atti di gara, adducendo il venir meno dell'interesse pubblico all'affidamento della gestione del presidio sulla base della originaria configurazione ospedaliera.

Il provvedimento dirigenziale di revoca, così come la delibera regionale che ha dato mandato al settore Stazione unica appaltante di avviare il relativo procedimento, sono stati impugnati dalla società aspirante alla gestione, la quale ha chiesto altresì, in subordine, il risarcimento del danno da mancata aggiudicazione e, in ulteriore subordine, del danno da illecito precontrattuale.

Il TAR adito ha respinto la domanda di annullamento, per non manifesta irragionevolezza delle ragioni addotte a sostegno dello ius poenitendi, ma ha accolto la richiesta di risarcimento del danno da mancata aggiudicazione della gara oggetto di revoca evidenziando che, se la Stazione appaltante avesse operato legittimamente nell'espletamento della competizione, la ricorrente avrebbe ottenuto l'affidamento ab origine. Per questo motivo, pur non potendo più ottenere la concessione, essa è comunque titolare del diritto al risarcimento del danno subito a causa degli atti di aggiudicazione illegittimi reiteratamente adottati.

La sentenza di primo grado è stata impugnata sia dall'Amministrazione che dall'aspirante operatore.

Il Supremo Consesso ha ritenuto fondato il motivo con cui la parte pubblica ha censurato la decisione del Giudice di prime cure laddove questi non ha considerato che nel caso in cui la Stazione appaltante proceda legittimamente alla revoca della procedura di gara, e non sussistano i presupposti previsti dall'art. 1337 c.c., il concorrente aggiudicatario ha diritto esclusivamente ad ottenere l'indennizzo previsto dall'art. 21-quinquies, legge n. 241/1990.

Quanto ai profili di irragionevolezza del provvedimento di revoca addotti dalla ricorrente a sostegno della domanda di annullamento, essi non possono essere desunti dal comportamento processuale della P.A. che abbia difeso in giudizio gli atti poi revocati. È, infatti, evidente la diversità tra il ministero del patrocinante, tenuto a difendere le scelte già adottate dall'ente, e il ruolo degli organi di amministrazione attiva, tenuti invece ad adeguare l'assetto provvedimentale al mutato quadro degli interessi rilevanti.

La questione giuridica sottesa alla decisione in commento è se la legittima revoca degli atti della procedura di gara produca o meno l'effetto di interrompere il nesso di causalità tra il provvedimento di aggiudicazione a favore di terzi, ritenuto illegittimo dal giudice amministrativo, e il danno derivante alla ricorrente in conseguenza della mancata aggiudicazione della gara medesima.

Il Consiglio di Stato ha sostenuto la tesi dell'interruzione, preliminarmente richiamando la fondamentale distinzione tra l'interesse al conseguimento del bene della vita costituito dall'aggiudicazione e l'interesse all'esercizio dello ius poenitendi in conformità ai canoni di buona fede e correttezza.

L'Amministrazione sacrifica il primo con l'adozione di un illegittimo provvedimento a favore di terzi e da ciò scaturiscono i profili di danno che ne costituiscono il corredo sul piano risarcitorio.

Il secondo può essere inciso, invece, nelle ipotesi in cui l'Amministrazione ritenga di non dare corso all'aggiudicazione e determini l'arresto del procedimento di gara; da ciò scaturiscono riflessi risarcitori di segno negativo.

Il Collegio ha affermato che alla diversità delle posizioni giuridiche azionate, l'interesse legittimo al corretto esercizio da parte dell'Amministrazione del potere di selezione dell'impresa aggiudicataria e il diritto soggettivo del concorrente a non essere coinvolto in trattative inutili, è collegata quella delle conseguenze pregiudizievoli suscettibili di risarcimento: nel primo caso, la perdita dei vantaggi connessi al conseguimento dell'aggiudicazione; nel secondo caso, le spese sostenute per partecipare alla gara e le occasioni di guadagno che la frustranea partecipazione ha impedito di cogliere.

L'accertamento della posizione giuridica tutelabile spetta al giudice adito e l'interesse concretamente leso costituisce il presupposto soggettivo della fattispecie risarcitoria, che illumina quello oggettivo dell'ingiustizia dell'evento dannoso.

L'esito dell'azione di annullamento riveste un ruolo centrale ai fini della definizione del giudizio risarcitorio, da ritenersi ancillare rispetto alla prima, il cui esito concorre necessariamente alla ricostruzione dei presupposti giuridici della fattispecie risarcitoria.

Discende dallo stesso carattere autoritativo dell'azione amministrativa che ai fini dell'accertamento dei presupposti della fattispecie risarcitoria, e della situazione giuridica tutelabile con il connesso rimedio, non possa prescindersi dagli effetti (costitutivi, modificativi o estintivi) dei provvedimenti adottati.

Solo in chiave fittiziamente retrospettiva potrebbe sostenersi che la società aspirante alla revocata gestione sia titolare (e possa far valere in giudizio in chiave risarcitoria) dell'interesse al conseguimento dell'aggiudicazione. Avuto riguardo alla vicenda complessiva così come si presenta all'osservazione del giudicante, quell'interesse è ormai fossilizzato dal sopravvenuto provvedimento di revoca, che ha fatto sorgere sulle ceneri dello stesso l'interesse al rispetto da parte dell'Amministrazione delle regole di correttezza che essa deve osservare in contrahendo (irrilevanti nel caso di specie per omessa impugnazione della sentenza di primo grado nella parte in cui ha rigettato la domanda di risarcimento da responsabilità precontrattuale).

Il nesso causale tra gli illegittimi provvedimenti di aggiudicazione adottati e i danni positivi lamentati dalla ricorrente è stato interrotto dal provvedimento di revoca degli atti di gara.

La perdita dei guadagni connessi all'aggiudicazione, nella prospettiva unitaria in cui deve essere collocata la complessiva vicenda ai fini della emersione della fattispecie risarcitoria, non è derivata dai provvedimenti di aggiudicazione illegittimamente adottati a favore di altro operatore, ma dalla revoca degli atti di gara che, successivamente disposta, ha determinato il travolgimento della situazione giuridica pretensiva al conseguimento dell'aggiudicazione e dei danni conseguenza ad essa riconducibili.

La decisione in commento ricompone ad unità di soluzione un quadro fattuale e processuale composito e particolarmente complesso, caratterizzato da una molteplicità di sviluppi che non hanno impedito al Consiglio di Stato di collocare il merito della vicenda nell'alveo di principi che avrebbero potuto apparire, nella loro staticità, inadeguati a vestire la dinamicità della fattispecie concreta.

La chiave di volta è stata l'individuazione della lente (non retrospettiva) necessaria all'analisi e all'accertamento della posizione giuridica tutelabile in sede risarcitoria, ossia la lente dell'organo giudicante, nell'ottica del quale l'esito dell'azione di annullamento, consentendo la ricostruzione dei presupposti giuridici della fattispecie, definisce l'ambito dell'ancillare giudizio risarcitorio: l'interesse leso e le conseguenze ristorabili.

In dottrina si segnala R. Garofoli-G. Racca-M. De Palma, Responsabilità della Pubblica Amministrazione e risarcimento del danno innanzi al Giudice Amministrativo, Milano, 2003.