Riserva di incidente probatorio (art. 360, comma 4)

In alternativa agli accertamenti espletati nell'ambito delle indagini preliminari, mediante consulenza tecnica o delega alla polizia giudiziaria specializzata, il pubblico ministero può optare per richiedere al giudice per le indagini preliminari, ricorrendone i presupposti, un incidente probatorio avente ad oggetto, alternativamente,

– una perizia su una persona, una cosa o un luogo soggetti a modificazioni non evitabili;

– una perizia la cui durata sia presumibilmente superiore ai sessanta giorni (cioè, quasi tutte....);

– una perizia cosiddetta personologica, prodromica rispetto al successivo esame di un minore o di un'altra persona offesa in condizione di particolare vulnerabilità.

La scelta del magistrato inquirente di rinunciare alle proprie prerogative di direzione delle indagini affidando a un perito terzo nominato dal giudice, che procederà con le forme previste per l'istruttoria dibattimentale, discenderà evidentemente almeno per gran parte dalle peculiarità del caso concreto.

Del pari, una simile scelta spetterà al difensore dell'indagato, in aggiunta alla sua potestà di interrompere gli autonomi accertamenti irripetibili portati avanti dal pubblico ministero con la riserva prevista dal novellato art. 360 c.p.p.

Nel corso delle indagini preliminari, nel caso in cui gli inquirenti intendano procedere direttamente ad accertamenti tecnico-scientifici, connotati dalla impossibilità di utile ripetizione, la persona sottoposta alle indagini o il suo difensore potranno dunque rivendicare il loro diritto all'assunzione della prova nel pieno contraddittorio tra le parti garantito dalle forme dell'incidente probatorio.

Il sistema offre dunque all'indagato (non alla persona offesa) la facoltà di formulare, prima del conferimento dell'incarico, riserva di promuovere incidente probatorio. Ricevuta questa dichiarazione di volontà (affatto diversa dalla effettiva presentazione di una espressa e formale richiesta al giudice per le indagini preliminari), il pubblico ministero deve disporre che non si proceda agli accertamenti, “salvo che questi, se differiti, non possano più essere utilmente compiuti” (art. 360, comma 4, c.p.p.).

Questo meccanismo procedimentale è stato ritenuto compatibile con il sistema costituzionale delineato dagli artt. 3, 24, 111 e 112 della Carta, trattandosi di questione rientrante nella discrezionalità del legislatore (Corte cost. n. 243/2009).

La possibilità di tattiche cinicamente strumentali (lecite, nondimeno), che facevano perno sulla efficacia paralizzante degli accertamenti irripetibili (e spesso anche urgenti) del pubblico ministero riconosciuta alla sola formulazione della riserva, imponeva spesso agli inquirenti di farsi parte diligente e di procedere essi stessi a richiedere l'incidente probatorio, onde evitare che il mero decorso del tempo avesse effetti non rimediabili sulla conservazione dello stato dei luoghi, delle persone o delle cose da sottoporre ad accertamento.

L'art. 1, commi 28-29, n. 103/2017 ha però stemperato questi margini di manovra, talora unicamente defatiganti, rimessi sino ad oggi alla piena discrezionalità della difesa. Nel corpo dell'art. 360 c.p.p. è stato infatti inserito un comma 4-bis del seguente letterale tenore: “La riserva di cui al comma 4 perde efficacia e non può essere ulteriormente formulata se la richiesta di incidente probatorio non è proposta entro il termine di dieci giorni dalla formulazione della riserva stessa”. Il potere di arresto della procedura unilateralmente portata avanti dalla procura continua dunque ad essere riconosciuto al difensore dell'indagato, ma diviene una semplice facoltà di sospensione, che in conseguenza del termine acceleratorio imposto a seguito della formulazione della riserva si può protrarre al massimo per dieci giorni (neanche pochissimi, in certi frangenti, per la verità).

La nuova norma semplifica una parte dei rischi di impasse che potevano sorgere nel previgente assetto normativo (peraltro, anche allora in parte ovviabili mediante una tempestiva attivazione del magistrato inquirente, che spesso promuoveva egli stesso, ad horas, l'espletamento di una perizia mediante incidente probatorio, con il medesimo quesito già proposto al proprio consulente tecnico). In quei casi, caratterizzati dalla ipotizzabile, ma non certa, natura “indifferibile” degli accertamenti ex art. 360, comma 4, c.p.p., il pubblico ministero potrebbe procedere ugualmente all'attività tecnica, anche durante la pendenza del termine di dieci giorni, assumendosi il rischio di tenere in non cale la riserva formulata dal difensore. Molto più cautelativa la scelta sopra accennata di adire immediatamente il giudice richiedendo l'incidente probatorio. Il pubblico ministero, in altre parole, può legittimamente portare a termine la propria consulenza ex art. 360 c.p.p. nonostante il veto dell'indagato soltanto qualora sussista l'oggettiva necessità di immediata esecuzione dell'indagine tecnica e cioè l'impossibilità assoluta di effettuarla, con identiche prospettive di risultato, in un momento successivo (Cass. V, n. 43413/2013).

Nel caso, invece, in cui gli accertamenti non possano fondatamente qualificarsi come indifferibili, ma il pubblico ministero, malgrado l'espressa riserva formulata dalla persona sottoposta alle indagini e prima che sia infruttuosamente decorso il nuovo termine di dieci giorni, abbia ugualmente proceduto, i risultati dell'attività tecnica espletata in dispregio delle garanzie per l'indagato non possono essere utilizzati nel dibattimento (novellato art. 360, comma 5 c.p.p.). La Corte di Cassazione ha infatti precisato che mentre l'omissione dell'avviso all'indagato integra un'ipotesi di nullità di ordine generale a regime intermedio, che, se tempestivamente dedotta o eccepita, può essere dichiarata anche nella fase cautelare, la patologia processuale prevista dall'art. 360, commi 4, 4-bis e 5, c.p.p., invece, configura un caso di mera inutilizzabilità relativa, rilevabile solo in fase dibattimentale (Cass. I, n. 12400/2021).

L'imputato che non abbia però tempestivamente formulato riserva di promuovere incidente probatorio decade dalla possibilità di sollevare successivamente l'eccezione di inutilizzabilità dell'accertamento tecnico disposto dal pubblico ministero, sotto il profilo della mancanza del presupposto della non ripetibilità dell'atto (Cass. II, n. 43726/2010).