Conferimento di incarico al sostituto processuale di svolgere attività d'indagine difensiva (artt. 102 e 327-bis)

Il sostituto del difensore

Ai sensi dell'art. 102 c.p.p., il difensore di fiducia e il difensore d'ufficio possono nominare un sostituto, il quale esercita i diritti e assume i doveri del difensore.

La designazione del sostituto avviene senza formalità particolari, di talché la volontà del titolare può essere manifestata per iscritto o oralmente purché, in quest'ultimo caso, risulti inserita nel verbale relativo al compimento di un atto.

Infatti, la Suprema Corte, sia pure nell'ambito di un orientamento non unanime, ha chiarito che la designazione del sostituto da parte del difensore può essere effettuata con delega “orale” ai sensi dell'art. 96, comma 2, c.p.p., come interpretato alla luce della tacita abrogazione dell'art. 9 del r.d.l. n. 1578/1933, conv. dalla l. n. 36/1934, per effetto della l. n. 247/2012 di riforma dell'ordinamento della professione forense.

È evidente che non occorrono specifiche designazioni per ogni atto, essendone sufficiente una per tutte fatto salvo che l'investitura non avvenga espressamente in relazione ad attività determinate. Per cui, non appare necessario rinnovarla durante il dibattimento celebrato in più giornate eccetto il caso in cui la delega si riferisca ad una sola udienza.

La formula normativa non lascia spazio a dubbi circa il fatto che il diritto a farsi sostituire sia esercitabile anche dal difensore d'ufficio. Allo stesso modo non si rinvengono preclusioni a ritenere legittimati all'esercizio del potere di designare sostituti anche i difensori delle altre parti private e della persona offesa.

Per quel che concerne i presupposti, la legge non richiede, ormai, l'impedimento del difensore titolare quale presupposto della sostituzione, anche se è naturale che non sarebbe valida la designazione di un sostituto che ha autonomamente assunto la difesa di altra parte la cui posizione è incompatibile con quella per la quale la sostituzione è destinata ad operare.

Sul piano temporale, nel caso di designazione generica il sostituto resta privo dei suoi poteri solo dal momento in cui il titolare manifesta di voler riassumere la propria funzione. È normativamente indifferente quanto tempo duri in carica il sostituto, anche se taluno ha evidenziato che l'indefinito protrarsi potrebbe determinare seri dubbi circa la correttezza professionale del designante.

Diritti e doveri del sostituto

Effettuata la designazione ed esercitando il sostituto le funzioni del titolare, egli assume tutti i diritti ed i doveri a questo spettanti finché il designante non vi provveda personalmente. Non si trasferiscono, tuttavia, le situazioni soggettive processuali che il professionista ha acquisito tramite procura speciale in quanto personalmente riservate alla parte, fatta salva la specifica indicazione contenuta nell'art. 79, comma 1-bis, c.p.p. (introdotto dal d.lgs. n. 150/2022) in relazione alla costituzione di parte civile.

Le investigazioni difensive

L'art. 327-bis, comma 1, c.p.p., come è noto, stabilisce che, fin dal momento dell'incarico professionale – risultante, precisa la norma, da atto scritto – il difensore ha la facoltà di svolgere investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova a favore del proprio assistito.

La norma fissa, dunque, un principio di carattere generale dal quale è possibile fare emergere un vero e proprio diritto della parte privata di svolgere investigazioni a tutela della propria posizione processuale.

Allo stesso modo, l'art. 327-bis c.p.p. prevede che l'attività di ricerca e individuazione di elementi di prova a favore dell'assistito venga esercitata dal difensore – fin dal momento dell'incarico professionale risultante, precisa la norma, da atto scritto – ovvero su suo incarico, dal sostituto, da investigatori privati autorizzati e, quando sono necessarie specifiche competenze, da consulenti tecnici.

La catalogazione contenuta nella disposizione induce ad escludere, da un lato, che le investigazioni difensive possano essere svolte direttamente dalla persona alla quale l'attività difensiva si riferisce, dall'altro, la configurabilità di un autonomo potere investigativo del sostituto, dell'investigatore privato ovvero del consulente tecnico, sulla base di un incarico direttamente conferito dall'assistito.

La possibilità di avvalersi di collaboratori nell'espletamento dell'attività investigativa assume un ruolo centrale nell'organizzazione di essa, poiché consente al difensore di modulare l'intervento di soggetti variamente specializzati a seconda delle necessità e delle caratteristiche della specifica investigazione.

La finalità perseguita dal legislatore è, senza dubbio, quella di fornire alla difesa un ausilio che sopperisca, almeno in parte, alla disparità operativa con l'accusa, la quale, come è noto, ha a disposizione ben altri mezzi, poteri e strutture, anche se dall'art. 327-bis, comma 1, c.p.p. emerge, comunque, la posizione di “supremazia” del difensore nell'ambito dell'ufficio difensivo, nel senso che egli è il solo titolare del “diritto di investigazione”, anche qualora ritenga opportuno avvalersi dell'opera di sostituti, investigatori privati o consulenti tecnici, delegando loro le investigazioni.

In ogni caso, ha precisato la Suprema Corte, il sostituto, come il sostituito, deve essere in possesso della necessaria abilitazione professionale, altrimenti gli atti compiuti sono inutilizzabili. Nell'occasione, la Corte di Cassazione ha ritenuto inutilizzabile la documentazione di investigazioni difensive svolte, nell'ambito di un procedimento di competenza del Tribunale in composizione collegiale, da praticante avvocato non abilitato al patrocinio di fronte al predetto organo giudiziario (Cass. III, n. 25431/2015).

È chiaro che il difensore, quale titolare della funzione investigativa, deve, in sede di conferimento dell'incarico, definire i limiti di esso, secondo una connotazione che se, da un lato, non può sostanzialmente comprimere le iniziative degli ausiliari entro margini ristrettissimi, dall'altro non può lasciare una sorta di delega in bianco, dell'esercizio della quale il difensore sarebbe comunque responsabile.