Nomina a difensore della persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria (art. 100)

Principi generali

L'art. 100, comma 1, c.p.p., prevede la regola dell'«onere di patrocinio» atteso il rapporto civilistico sottostante la legittimazione a “stare” nel processo penale; per ciò, è apparso utile prevedere un unico modulo difensivo ispirato alle dinamiche processualcivilistiche.

La norma regola una forma di rappresentanza necessaria, ispirata all'esigenza di riservare il campo di azione processuale a soggetti tecnicamente qualificati in grado di compiere attività, comprendendone il significato e prevedendone, dunque, gli effetti.

La persona civilmente obbligata per la pena pecuniaria in base all'art. 100 c.p.p. sta in giudizio con il ministero di un solo difensore munito di procura speciale autenticata dal difensore o da altra persona abilitata. Dunque, per l'esercizio della funzione difensiva è previsto il rilascio di una procura speciale, vale a dire il mandato ad lite conferito al difensore dal soggetto legittimato a costituirsi “parte” nel processo; l'atto è diverso dalla procura speciale di cui si possono servire gli stessi soggetti (artt. 89, comma 1 e 122 c.p.p.) (Cass. III, n. 815/2017). Nel caso di specie occorre, dunque, distinguere fra la procura speciale rilasciata a norma dell'art. 100 c.p.p., che conferisce al difensore lo ius postulandi, ossia la rappresentanza tecnica in giudizio, e la procura speciale prevista dall'art. 122 c.p.p., che attribuisce al procuratore, a norma dell'art. 89, comma 1, c.p.p. la legitimatio ad processum, ossia la capacità di essere soggetto del rapporto processuale. Tant'è che il procuratore speciale di cui agli artt. 89 e 122 c.p.p. non necessariamente deve essere un avvocato e, quand'anche lo sia, può a sua volta conferire il mandato alle liti ad altro legale (Cass. II, n. 30951/2016). La procura ex art. 100 c.p.p., mira a conferire un valido mandato defensionale della parte rappresentata, onde far valere in giudizio la sua pretesa, la procura di cui agli artt. 76 e 122 c.p.p., tende ad attribuire al procuratore la capacità di essere soggetto del rapporto processuale, al fine di promuovere l'istanza risarcitoria in nome e per conto del danneggiato e, a tale riguardo, evidenzia che colui che sostiene di essere danneggiato dal reato, vale a dire il titolare del diritto al risarcimento e alle restituzioni, quale legittimato ad causam, può esercitare l'azione civile nel processo penale mediante la costituzione di parte civile, a mente dell'art. 76 c.p.p., personalmente (se persona giuridica tramite il rappresentante legale, se persona fisica non avente il libero esercizio dei diritti secondo le modalità indicate nell'art. 77 c.p.p., che rimanda al c.p.c.) o a mezzo di procuratore speciale ad atti ex art. 122 c.p.p. La dichiarazione di costituzione di parte civile può essere presentata dal procuratore speciale che sia anche difensore del danneggiato dal reato sia personalmente sia anche a mezzo di sostituto eventualmente nominato ai sensi dell'art. 102 c.p.p., limitandosi l'attività di quest'ultimo, in tal caso, al deposito dell'atto (Cass. V, n. 18508/2017). L'atto consiste in un'espressa manifestazione di volontà dell'interessato, finalizzata all'esternalizzazione del conferimento dell'incarico. Non sono richieste formule sacramentali, bastando che il tenore dei termini usati escluda ogni incertezza sulla volontà del conferente (Cass., IV, 26 marzo 2004). In altri termini, per la sua validità la procura speciale conferita dalla parte civile al proprio difensore non deve essere necessariamente posta in calce o a margine dell'atto di costituzione, potendo essere quindi redatta anche su separato foglio, purché sia riferibile in modo certo al processo cui la costituzione attiene (Cass. VI, n. 30713/2016). Per la validità della procura ex art. 100 c.p.p. non è decisiva l'azione di rigorose formule sacramentali o l'espressione in forma incompleta, a patto che il tenore dei termini usati nella redazione della procura e la sua collocazione appaiano di per sé suscettibili di escludere ogni incertezza in ordine all'effettiva portata della volontà della parte (Cass. VI, n. 46076/2015).

In tema di costituzione di parte civile, l'esistenza in calce o a margine della procura speciale della sottoscrizione della parte seguita da quella del procuratore può valere, tenuto conto delle circostanze concrete, a rivelare la volontà della parte stessa di conferire a quel difensore la procura a compiere l'atto, mentre la sottoscrizione del procuratore può avere contemporaneamente la duplice finalità di autenticazione della firma del cliente e di sottoscrizione dell'atto in sé (Cass. II, n. 44660/2015). In ogni caso, la mancanza della procura speciale ai sensi dell'art. 100 c.p.p. delle parti private diverse dall'imputato al difensore non può essere sanata, previa concessione di un termine da parte del Giudice, ai sensi dell'art. 108, comma 2, c.p.c. ma comporta l'inammissibilità dell'atto (Cass. III, n. 816/2017; Cass. S.U., n. 47239/2014).

È richiesta la certezza circa il procedimento cui si riferisce (Cass. S.U., 18 giugno 1993, De Paoli) vale a dire l'individuazione del procedimento per il quale si è instaurato il rapporto difensivo e il reato al quale si riferisce, dovendosi, con ciò, considerare implicitamente chiariti anche i fatti e l'oggetto che ad essa attengono (Cass. IV, 20 aprile 1993, Tomassutti). Si è affermato, tuttavia, che l'omessa indicazione della data di conferimento della procura speciale al difensore della parte civile non determina alcuna incertezza in ordine allo "ius postulandi" dello stesso, posto che l'art. 78, comma 3, c.p.p. prevede espressamente che, qualora non venga apposta in calce o a margine dell'atto di costituzione di parte civile, la procura può essere presentata direttamente in udienza unitamente alla dichiarazione di costituzione, sicché in tal caso la data che fa fede è quella del deposito (Cass. III, n. 52435/2017). Occorre anche la tempestività dell'atto (Cass. S.U., n. 47239/2014).

Nell'individuare il dies a quo dell'efficacia della nomina di un difensore di parte civile, deve necessariamente farsi riferimento alla data in cui la nomina viene portata a conoscenza dell'Autorità procedente con dichiarazione personale, consegna dalla dichiarazione di nomina da parte del difensore o lettera raccomandata (Cass. II, n. 12619/2017).

Si ricorda come ricorre la revoca tacita della costituzione di parte civile, ai sensi degli artt. 82 e 523 c.p.p., nell'ipotesi in cui la parte civile revochi il proprio difensore nominandone un altro, ma ometta di conferire a quest'ultimo la procura speciale per legittimarlo allo ius postulandi, ai sensi dell'art. 100 c.p.p., non potendo tale situazione ritenersi sanata dalla presenza personale della parte in udienza. (In motivazione, la Corte ha evidenziato che la procura speciale ex art. 100 c.p.p. si differenzia da quella prevista dall'art. 122 c.p.p. in quanto quest'ultima ha la funzione di attribuire al procuratore la capacità di essere soggetto del rapporto processuale, mentre la prima ha riguardo al conferimento della rappresentanza tecnica della parte) (Cass. V, n. 43479/2015).

Autenticazione

Nel caso in cui la procura speciale è apposta in calce o a margine della dichiarazione di costituzione, l'autografia della sottoscrizione della parte è certificata dal solo difensore. Il potere di autenticazione della firma è regolato all'art. 100, comma 1, c.p.p., che prevede un potere riferito alla procura rilasciata in atto autonomo: si attesta - in qualità di pubblico ufficiale ai sensi dell'art. 2703 c.c. - l'apposizione della firma in sua presenza dopo avere accertato l'identità del sottoscrittore; l'art. 100, comma 2, c.p.p. fissa un potere di certificazione dell'autografia della sottoscrizione apposta nell'atto di costituzione (in calce o a margine), vale a dire certifica la verità della firma, vale a dire un'attività di accertamento minore rispetto all'autenticazione. Il potere di autenticazione/certificazione compete solo al difensore incaricato, non discendendo da una legittimazione generalizzata riguardante qualunque professionista; pertanto è priva di effetti l'autentica realizzata dal patrocinatore diverso da quello che difende la parte (Cass. IV, 21 febbraio 2008).

Negli altri casi, la procura speciale deve essere rilasciata con atto pubblico o con scrittura privata autenticata da un pubblico ufficiale. Ai sensi dell'art. 39 disp. att. c.p.p., fermo quanto previsto da speciali disposizioni, l'autenticazione della sottoscrizione di atti, per i quali il codice prevede tale formalità, può essere effettuata, oltre che dal funzionario di cancelleria, dal notaio, dal difensore, dal sindaco, da un funzionario delegato dal sindaco, dal segretario comunale, dal Giudice di pace, dal presidente del Consiglio dell'ordine forense o da un consigliere da lui delegato.

Validità della procura

L'art. 100, comma 3, c.p.p. stabilisce la presunzione che la procura si intende conferita per un solo grado del giudizio: la presunzione può essere vinta dalla manifestazione di volontà della parte, desumibile dall'interpretazione del mandato, di attribuire il potere a proporre appello, anche se il mandato alle liti non contiene un testuale riferimento espresso all'interposizione del detto gravame (Cass. S.U., n. 44712/2004; Cass. VI, n. 21898/2014; Cass. V, 25 giugno 2008). Deve emergere dal mandato difensivo previsto dall'art. 100 c.p.p. e non può essere desunta né dal contenuto delle procure previste dagli artt. 76 e 122 c.p.p., né da circostanze esterne come la annotazione in calce all'atto di appello - sottoscritto dal difensore non legittimato - di una "conferma" del suo contenuto, con contestuale conferimento di "procura speciale" per l'impugnazione, non essendo previsto dalle disposizioni regolatrici della materia il potere della parte sostanziale di ratificare l'operato del difensore non legittimato (Cass. V, n. 3788/2017). È preferibile che nella procura ad litem sia esplicitata la volontà di prolungare gli effetti di tale incarico per tutti i gradi di giudizio. Ogniqualvolta venga indicata la formula “rappresentare e difendere nel presente giudizio” il conferimento pare manifestare l'indicazione della volontà di indicare il difensore anche per il grado d'appello, vale a dire per l'intero grado di merito Occorre puntualizzare che la limitazione di efficacia "per un solo grado del processo" della procura speciale, di cui all'art. 100, comma 3, c.p.p., riguarda soltanto il mandato alle liti, mentre la procura speciale per il compimento di singoli atti, contemplata dagli artt. 122 e 76, comma 1, c.p.p., ha effetti di natura sostanziale che permangono fino all'espletamento dell'incarico, ne consegue che è legittimato a proporre appello il difensore e procuratore speciale della parte civile anche se la procura rilasciata ex art. 122 c.p.p. non fa alcuna menzione dei successivi atti del giudizio (Cass. II, n. 30951/2016). In forza di tale principio, sono state ritenute idonee a superare la presunzione di cui all'art. 100, comma 3, c.p.p. formule generiche, ma potenzialmente comprensive del potere di impugnazione, quali «difenderla nel procedimento penale», «con ogni più ampia facoltà difensiva, nessuna esclusa ed eccettuata», «a costituirsi parte civile nel procedimento penale, allo scopo di ottenere il risarcimento del danno in conseguenza dei fatti di cui all'imputazione», «ogni grado di giudizio» ed altre similari.

L'art. 100, comma 4, c.p.p., riconosce che il difensore ha la possibilità di compiere “tutti gli atti del procedimento che dalla legge non sono [ ... ] espressamente riservati”: sono precluse al professionista l'esercizio di determinate attività attribuite in via tassativa esclusivamente alla parte e quelle che importano la disposizione del diritto in contesa. Salvo un conferimento espresso (ossia una apposita procura speciale ex art. 122 c.p.p.) esula dai poteri difensore il compimento di atti riservati alle parti quali la revoca della costituzione di parte civile e la rinuncia all'impugnazione.

Va escluso l'autonomo potere di impugnazione in capo al difensore della parte civile. La parte civile non ha un'autonoma legittimazione ad impugnare e per essa impugna il difensore, ma il fatto che il difensore possa proporre impugnazione nell'interesse del proprio assistito è dato dall'assenza di una autonoma capacità processuale in capo al danneggiato costituitosi parte civile e non in virtù di un'autonoma legittimazione del difensore. Il soggetto costituitosi parte civile non può sottoscrivere personalmente l'atto di appello per i soli interessi civili, neppure qualora eserciti la professione di avvocato, in quanto l'art. 100 c.p.p. richiede che la parte civile stia in giudizio con l'assistenza di un difensore e l'esercizio della facoltà prevista dall'art. 86 c.p.c. non può essere ammessa al di fuori dell'ambito del processo civile (Cass. VI, n. 48601/2017).

Le Sezioni Unite hanno statuito che il sostituto processuale del difensore al quale soltanto il danneggiato abbia rilasciato procura speciale al fine di esercitare l'azione civile nel processo penale non ha la facoltà di costituirsi parte civile, salvo che detta facoltà sia stata espressamente conferita nella procura o che il danneggiato sia presente all'udienza di costituzione (Cass. S.U., n. 12213/2017).

Numero di difensori

La parte private può nominare al massimo un difensore. Nel caso in cui venga nominato un secondo difensore, opera il principio dettato dall'art. 24 disp. att. e coord. secondo cui deve considerarsi priva di efficacia la nomina di un secondo difensore di fiducia nominato dalla parte civile in eccesso. Ne discende che, anche in caso di revoca del difensore originale gli attui posti in essere dal secondo difensore sono invalidi fino a quando non diventa operativa la revoca nei confronti del primo.

Domiciliazione

Ai sensi dell'art. 100, comma 5, c.p.p. il domicilio della parte civile s'intende eletto, per ogni effetto processuale, presso il difensore. Ne discende che il difensore è domiciliatario ex lege degli atti destinati alla parte privata.

Nomina del difensore da parte degli enti e delle associazioni lese dal reato

Gli enti esponenziali degli interessi lesi dal reato possono nominare un difensore. La nomina si raccorda al carattere “tecnico” dell'intervento, considerato che questi esercitano nel processo poteri maggiori di quelli riconosciuti all'offeso.

Ai sensi dell'art. 101, comma 2, c.p.p., la nomina del difensore va compiuta ai sensi dell'art. 100 c.p.p., per cui occorre una procura speciale che può essere contenuta nell'atto di intervento o in atto separato e ad essi si estende anche l'effetto della domiciliazione.