Richiesta di incidente probatorio da parte dell'indagato (art. 393)

Premessa

L'incidente probatorio è istituto che dal punto di vista sistematico svolge la propria funzione tipica nel settore della formazione ed assunzione della prova.

Anche prima della riformulazione dell'art. 111 Cost. ad opera della l. cost. n. 2/1999 che sul punto ha codificato il relativo principio, elemento cardine del nostro sistema processuale era ed è che la prova si formi nel contraddittorio delle parti. Di regola la sede privilegiata per la formazione della prova è quella del dibattimento, in cui la dialettica processuale trova la sua massima espressione e in cui trova contestuale attuazione il principio di immediatezza della deliberazione.

Ciò non toglie che vi siano situazioni che rendono necessaria o doverosa l'anticipazione della formazione della prova a fasi processuali diverse rispetto a quella del giudizio, strutturalmente destinate a raggiungere obiettivi differenti: si fa riferimento alla fase delle indagini preliminari, la cui funzione è quella della raccolta degli elementi necessari per consentire al pubblico ministero di adottare le proprie determinazioni in merito all'esercizio dell'azione penale (art. 326 c.p.p.); come pure alla fase processuale dell'udienza preliminare, funzionalmente destinata alla selezione dei processi meritevoli dell'approdo dibattimentale.

Nella configurazione originaria prevista dalla legge delega, l'incidente probatorio si poneva come strumento per garantire l'attuazione del diritto alla prova nei casi in cui non fosse rinviabile al dibattimento. L'art. 2, comma 1 n. 40 della l. n. 81/1987 (“Delega legislativa al Governo della Repubblica per l'emanazione del nuovo codice di procedura penale”) poneva tra i principi e i criteri che dovevano essere attuati nel processo penale secondo i caratteri del sistema accusatorio il “potere del pubblico ministero e dell'imputato, nel corso delle indagini preliminari e quando si tratta di testimonianze a futura memoria o comunque non rinviabili al dibattimento ovvero di altri atti non rinviabili al dibattimento, di chiedere al giudice, con incidente probatorio, che si proceda all'esame dell'imputato, ad atti di confronto, a ricognizioni, a esperimenti giudiziali, a perizie e all'assunzione di testimonianze”.

Nell'idea del legislatore delegante, dunque, l'impossibilità di attendere il dibattimento avrebbe dovuto rappresentare la ragione giustificatrice dell'istituto e, al contempo, l'anima della regola di valutazione dell'ammissibilità della richiesta di incidente probatorio avanzata dal pubblico ministero ovvero “dall'imputato” (rectius dalla persona sottoposta alle indagini, visto che solo a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 77/1994 è ipotizzabile una richiesta di incidente probatorio ad azione penale già esercitata).

A seguito di successivi interventi normativi e di pronunce della Corte costituzionale la fisionomia originale è sensibilmente mutata, tanto dal punto di vista del contenuto quanto degli aspetti più propriamente di rito, così da essere giunti all'offerta all'operatore del diritto di un istituto che ha subito senza dubbio un'evoluzione imprevista ma che ha mantenuto l'essenza primitiva: celebrazione di un'udienza camerale destinata all'assunzione di una prova secondo le regole previste dalle norme del Libro III del codice di rito.

I soggetti legittimati

Legittimati a presentare richiesta di incidente probatorio sono il pubblico ministero e il soggetto nei cui confronti l'organo pubblico procede: persona sottoposta alle indagini nel corso delle indagini preliminari (art. 393 c.p.p.) e imputato nel corso dell'udienza preliminare (a seguito della dichiarazione di illegittimità costituzionale da parte di Corte cost. n. 77/1994, degli artt. 392 e 393 c.p.p. nella parte in cui non consentono che, nei casi previsti dalla prima di tali disposizioni, l'incidente probatorio possa essere richiesto ed eseguito anche nella fase dell'udienza preliminare).

La persona offesa ha una legittimazione degradata: l'accesso all'incidente probatorio passa attraverso la necessaria collaborazione del pubblico ministero al quale la persona offesa può solamente richiedere di presentare la relativa richiesta al giudice, avendo diritto al più, nel caso in cui il pubblico ministero decida di non accogliere tale sollecitazione, ad un provvedimento motivato con la forma del decreto (art. 394 c.p.p.), peraltro insuscettibile di gravame.

I casi

L'art. 392 c.p.p. (“Casi”) elenca il tipo di prove che possono essere assunte al di fuori della sede dibattimentale e che concorreranno con quelle ivi formatesi a costituire la premessa per l'attuazione dell'art. 526, comma 1, c.p.p. secondo cui “il giudice non può utilizzare ai fini della deliberazione prove diverse da quelle legittimamente acquisite nel dibattimento”: ai sensi dell'art. 431, comma 1, lett. e) c.p.p., infatti, andranno a far parte del fascicolo per il dibattimento “i verbali degli atti assunti nell'incidente probatorio”.

Nondimeno i verbali delle prove assunte nell'incidente probatorio possono essere acquisiti anche in procedimento penale diverso rispetto a quello nel cui ambito l'incidente probatorio è stato espletato, ove ricorrano le condizioni previste dall'art. 238 c.p.p.

Più precisamente, i soggetti legittimati possono chiedere al giudice che si proceda con incidente probatorio nei seguenti casi:

a) assunzione della testimonianza di una persona quando vi è fondato motivo di ritenere che la stessa non potrà essere esaminata nel dibattimento per infermità o altro grave impedimento: si tratta delle cd. testimonianze a futura memoria menzionate nella legge delega, ricorrenti nelle ipotesi di precarie condizioni di salute legate a stati di malattia ovvero all'età, che recano con sé l'apprezzabile probabilità dell'intervento di un decesso o di una degenerazione delle condizioni intellettive tali da rendere inacquisibile il dato conoscitivo del testimone prima della ragionevole previsione di celebrazione del dibattimento. Può farsi rientrare nel novero degli “altri gravi impedimenti” la necessità di una prossima partenza per l'estero con prevedibile o presumibile estrema difficoltà (per lontananza, altre caratteristiche personali ecc.) della possibilità di un futuro rientro per assolvere all'ufficio di testimone.

Con riferimento all'assunzione della testimonianza di una cittadina extracomunitaria priva del permesso di soggiorno che esercitava il mestiere di prostituta, in presenza di circostanze tali da far ritenere estremante probabile, se non certa, la futura impossibilità di reperimento anche per le informazioni precarie dalla stessa fornite sul proprio domicilio e sul proprio recapito telefonico, la Suprema Corte ha affermato la sussistenza di un vero e proprio diritto-dovere per il pubblico ministero di richiedere l'incidente probatorio concludendo, in assenza di tale doverosa attivazione, per l'impossibilità di procedere alle letture previste dall'art. 512 c.p.p. (Cass. VI, n. 14550/2004).

Sempre in tema di letture dibattimentali, nel caso di prevedibilità dell'impossibilità di ripetizione delle dichiarazioni rese da persona affetta da mesotelioma pleurico con sviluppo certamente infausto in un tempo incerto, è stata giudicata vietata la lettura prevista dall'art. 512 c.p.p. perché la parte che aveva interesse alla prova e che era legittimata ai sensi dell'art. 392 c.p.p. non aveva coltivato tempestivamente la richiesta di incidente probatorio, anche sollecitando il giudice per le indagini preliminari ex art. 400 c.p.p. (Cass. IV, n. 12151/2020, che ha pure precisato che la lettura sarebbe stata possibile qualora l'incidente probatorio, richiesto e sollecitato, non avesse avuto luogo per l'intervenuto decesso del dichiarante). In termini analoghi si veda Cass. II, n. 19864/2019, che nell'elencare le condizioni per la legittima acquisizione al fascicolo del dibattimento delle dichiarazioni rese in fase investigativa da persona successivamente divenuta irreperibile ha affermato la prevedibilità dell'irreperibilità impone l'attivazione del contraddittorio incidentale;

b) assunzione della testimonianza di una persona quando per elementi concreti e specifici, vi è il fondato motivo di ritenere che la persona sia esposta a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità affinché non deponga o deponga il falso. Si tratta delle ipotesi di inquinamento della prova dichiarativa che sono perseguite sul piano del diritto sostanziale attraverso la previsione incriminatrice dell'art. 377 c.p. (“Intralcio alla giustizia”);

c) esame della persona sottoposta alle indagini su fatti concernenti la responsabilità di altri. Nella configurazione originaria era necessario che ricorresse comunque una delle circostanze previste dalle lettere a) e b), ossia il pericolo della definitiva ed irrimediabile dispersione della fonte di prova ovvero della genuinità dell'acquisizione. Con la l. n. 267/1997, art. 4, comma 1 (“Modifica delle disposizioni del codice di procedura penale in tema di valutazione delle prove”), è stato eliminato l'inciso in parola, rendendo l'esame dell'indagato su fatti concernenti la responsabilità di altri di applicazione generalizzata;

d) esame delle persone indicate nell'art. 210 c.p.p. ed esame dei testimoni di giustizia. Si tratta, con riferimento alla prima ipotesi, degli imputati in un procedimento connesso a norma dell'art. 12, comma 1 lett. a) c.p.p. (concorrenti nel reato doloso o cooperanti nel reato colposo ovvero ancora soggetti che con condotte indipendenti hanno comunque determinato l'evento del reato) il cui contributo conoscitivo, così come per la persona sottoposta alle indagini nel caso di notizie relative alla responsabilità di altri, era ottenibile prima della l. n. 267 citata solo qualora ricorressero le condizioni previste dalle lettere a) e b) dell'art. 392, comma 1 c.p.p.

La liberalizzazione dell'accesso all'esame delle persone indicate nell'art. 210 c.p.p. pare indicativa, nell'ottica della richiesta di incidente probatorio proveniente dall'indagato o dall'imputato, del loro riconosciuto diritto di confrontarsi in ottica difensiva con coindagati e coimputati connessi che hanno reso dichiarazioni a loro carico.

La seconda ipotesi è stata introdotta dall'art. 21 l. n. 6/2018 (“Disposizioni per la protezione dei testimoni di giustizia”, pubblicata nella Gazz. Uff. 6 febbraio 2018, n. 30). La definizione del testimone di giustizia (figura introdotta dalla l. n. 45/2001 (“Modifica della disciplina della protezione e del trattamento sanzionatorio di coloro che collaborano con la giustizia nonché disposizioni a favore delle persone che prestano testimonianza”, pubblicata nella Gazz. Uff. 10 marzo 2001, n. 58, S.O.) è contenuta nell'art. 2, ove si precisa che deve considerarsi tale colui che nell'ambito di un procedimento penale rende dichiarazioni di fondata attendibilità intrinseca, rilevanti per le indagini o per il giudizio, e che si trova in una situazione di grave, concreto e attuale pericolo, rispetto alla quale risulti l'assoluta inadeguatezza delle ordinarie misure di tutela adottabili direttamente dalle autorità di pubblica sicurezza, valutata tenendo conto di ogni utile elemento e in particolare della rilevanza e della qualità delle dichiarazioni rese, della natura del reato, dello stato e del grado del procedimento, nonché delle caratteristiche di reazione dei singoli o dei gruppi criminali oggetto delle dichiarazioni. Peraltro lo stesso art. 2 prescrive quali ulteriori condizioni per vedersi riconosciuta la qualità di testimone di giustizia l'assenza delle condizioni ostative previste alle lettere c) e d), ossia il non avere riportato condanne per delitti non colposi connessi a quelli per cui si procede, il non aver rivolto a proprio profitto l'essere venuto in relazione con il contesto delittuoso su cui vengono rese le dichiarazioni, e il non essere stato destinatario di misure di prevenzione.

e) confronto tra persone che in altro incidente probatorio o al pubblico ministero hanno reso dichiarazioni discordanti, quando ricorre una delle circostanze previste dalle lettere a) e b);

f) espletamento di una perizia o di un esperimento giudiziale allorquando la prova riguardi una persona, una cosa o un luogo il cui stato è soggetto a modificazione non evitabile. Oltre a questa condizione che attiene alla non rinviabilità al dibattimento per le condizioni naturali dell'oggetto della perizia, il comma 2 dell'art. 392 c.p.p. consente la richiesta di espletamento di una perizia laddove, ove fosse disposta durante il dibattimento, ne potrebbe determinare una sospensione per un tempo superiore a sessanta giorni.

La perizia sulla capacità dell'indagato di partecipare coscientemente al procedimento prescinde dalla ricorrenza di tali circostanze, essendo imposta dall'art. 70, comma 3 c.p.p. l'osservanza delle forme dell'incidente probatorio, con conseguente abnormità funzionale dell'ordinanza con cui il giudice per le indagini preliminari respinga tale richiesta per difetto delle condizioni previste dall'art. 392, comma 2 c.p.p., determinandosi altrimenti una non rimediabile situazione di stasi (Cass. VI, n. 51134/2019). L'art. 28, l. n. 85/2009, recante disposizioni, tra l'altro, in materia di accertamenti tecnici idonei ad incidere sulla libertà personale, ha introdotto la possibilità di procedere con le forme dell'incidente probatorio all'espletamento di perizia che comporti l'esecuzione di accertamenti o prelievi su persona vivente previsti dall'art. 224-bis c.p.p. (prelievo di capelli, peli o di mucosa del cavo orale ai fini della determinazione del profilo del DNA o altri accertamenti medici, ove si proceda per delitto non colposo, consumato o tentato, punito con la pena dell'ergastolo o della reclusione superiore nel massimo a tre anni, nonché per i delitti di omicidio stradale e lesioni gravi o gravissime stradali di cui agli artt. 589-bis e 590-bis c.p. ovvero ancora negli altri casi espressamente previsti dalla legge).

g) esecuzione di una ricognizione quando particolari ragioni di urgenza non consentono di rinviare l'atto al dibattimento.

La l. n. 66/1996 (“Norme contro la violenza sessuale”, pubblicata nella Gazz. Uff. 20 febbraio 1996, n. 42), art. 13, comma 1, ha inserito nel corpo della disposizione normativa in oggetto il comma 1-bis, successivamente modificato dall'art. 13, l. n. 269/1998 (“Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitù”, pubblicata nella Gazz. Uff. 10 agosto 1998, n. 185), dall'art. 15, l. n. 228/2003 (“Misure contro la tratta di persone”, pubblicata nella Gazz. Uff. 23 agosto 2003, n. 195) e dall'art. 14, l. n. 38/2006 (“Disposizioni in materia di lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia anche a mezzo Internet”, pubblicata nella Gazz. Uff. 15 febbraio 2006, n. 38) e sostituito dalla lettera b) del comma 1 dell'art. 9, d.l. n. 11/2009, (“Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale, nonché in tema di atti persecutori”, pubblicato nella Gazz. Uff. 24 febbraio 2009, n. 45), convertito in legge, con modificazioni, dalla l. n. 38/2009, e dalla lett. g) del comma 1 dell'art. 5, l. n. 172/2012 (“Ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d'Europa per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l'abuso sessuale, fatta a Lanzarote il 25 ottobre 2007, nonché norme di adeguamento dell'ordinamento interno”, pubblicata nella Gazz. Uff. 8 ottobre 2012, n. 235) e, infine, da ultimo ulteriormente modificato dall'art. 1, comma 1, lett. h), d.lgs. n. 212/2015 (“Attuazione della direttiva 2012/29/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, che istituisce norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato e che sostituisce la decisione quadro 2001/220/GAI”, pubblicato nella Gazz. Uff. 5 gennaio 2016, n. 3).

Si tratta di interventi normativi contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minori (quali nuove forme di riduzione in schiavitù), contro la tratta di persone, contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia anche a mezzo internet, in tema di violenza sessuale e atti persecutori e, infine, in tema di assistenza e protezione delle vittime di reato.

Nell'attuale conformazione dell'art. 392, comma 1-bis, c.p.p. si prevede con riferimento ad un elenco di reati da ritenersi tassativo (delitti puniti dagli artt. 572, 600, 600-bis, 600-ter e 600-quater, anche se relativi al materiale pornografico di cui all'articolo 600-quater.1, 600-quinquies, 601,602,609-bis, 609-quater, 609-quinquies, 609-octies, 609-undecies e 612-bis c.p.) che i soggetti legittimati sopra indicati possano richiedere al giudice che si proceda con incidente probatorio all'assunzione della testimonianza di persona minorenne ovvero della persona offesa maggiorenne, anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1. Seppure la lettera della legge effettui un richiamo generico all'intero comma 1 pare potersi affermare che esso debba intendersi circoscritto alle sole ipotesi descritte nelle precedenti lettere a) e b).

È previsto inoltre che quando la persona offesa versa in condizione di particolare vulnerabilità, il pubblico ministero, anche su richiesta della stessa, o la persona sottoposta alle indagini possano in ogni caso chiedere che si proceda con incidente probatorio all'assunzione della sua testimonianza.

Il difensore dell'indagato o dell'imputato può infine richiedere al giudice che si proceda con incidente probatorio all'assunzione della testimonianza o all'esame della persona che, contattata durante l'espletamento di investigazioni difensive, abbia esercitato la facoltà di non rispondere o di non rendere dichiarazioni scritte al difensore stesso. In questo caso l'art. 391-bis comma 11 c.p.p. slega l'accesso all'incidente probatorio alla ricorrenza delle situazioni di non rinviabilità o di pericolo per la genuinità dell'acquisizione probatoria previste nel comma 1 dell'art. 392 c.p.p..

Il contenuto della richiesta

La richiesta non può essere avanzata con riferimento ai procedimenti per reati di competenza del giudice di pace (art. 2, comma 1, lett. a) d.lgs. n. 274/2000). Laddove sorga l'esigenza di assumere prove non rinviabili, il giudice di pace fino all'udienza di comparizione disporrà a richiesta di parte l'assunzione di tali prove osservando le forme previste per il dibattimento, osservando le disposizioni previste dall'art. 467, comma 2 e 3 c.p.p. (art. 18 d.lgs. n. 274/2000).

Nel caso di richiesta avanzata nel corso delle indagini preliminari (unica ipotesi disciplinata dal legislatore, posto che la possibilità di richiedere l'incidente probatorio nel corso dell'udienza preliminare è sorta a seguito della sentenza n. 77/1994 della Corte costituzionale), essa deve essere presentata a pena di inammissibilità entro la scadenza dei termini per la conclusione delle indagini preliminari e, comunque, in tempo sufficiente per l'assunzione della prova prima della scadenza dei medesimi termini (art. 393, comma 1 c.p.p.).

A tal fine il pubblico ministero e la persona sottoposta alle indagini possono chiedere al giudice per le indagini preliminari la proroga del termine delle indagini, il quale concederà con decreto la proroga per il tempo indispensabile all'assunzione della prova quando risulti che la richiesta di incidente probatorio non poteva essere formulata anteriormente (art. 393, comma 4 c.p.p.).

La stessa procedura si applica nel caso in cui il termine per le indagini preliminari scada durante l'esecuzione dell'incidente probatorio (art. 393, comma 4 c.p.p.).

Il contenuto della richiesta è anch'esso predeterminato dal legislatore, a pena di inammissibilità (art. 393, comma 3 c.p.p.). La parte richiedente deve indicare la prova da assumere, i fatti che ne costituiscono l'oggetto e le ragioni della sua rilevanza per la decisione dibattimentale, le persone nei confronti delle quali si procede per i fatti oggetto della prova e le circostanze che rendono la prova non rinviabile al dibattimento secondo le specificazioni già offerte dall'art. 392 c.p.p..

L'indicazione della “prova da assumere” non può che fare riferimento all'elenco dell'art. 392 c.p.p., mentre quanto ai “fatti che ne costituiscono l'oggetto” e alle “ragioni della sua rilevanza per la decisione dibattimentale” occorre avere a mente i fatti indicati dall'art. 187 c.p.p. in tema di disposizioni generali sulle prove e, in particolare, sull'oggetto della prova: avendo pertanto riguardo alla richiesta di incidente probatorio avanzata dall'indagato/imputato e dal difensore, dovranno perciò essere indicati fatti che si riferiscono all'imputazione (provvisoria, nel caso in cui il pubblico ministero abbia già notificato atti contenenti la proto imputazione, o quella prevedibile sulla scorta delle conoscenze disponibili al richiedente), alla punibilità e alla determinazione della pena o della misura di sicurezza, e fatti dai quali dipende l'applicazione di norme processuali.

Il rispetto dei termini per la presentazione della richiesta di incidente probatorio e la sua corretta compilazione in termini di precisione, così da consentire al giudice una valutazione quanto più ponderata in merito alla rilevanza della prova per la decisione dibattimentale, sono elementi fondamentali, se solo si consideri che l'ordinanza di rigetto da parte del giudice non è soggetta ad alcun tipo di gravame stante il principio di tassatività delle impugnazioni. Con riferimento specifico alla richiesta ai sensi dell'art. 391-bis, comma 11 c.p.p., la sentenza Cass. III, n. 20130/2002, Mondadori M., ha precisato che l'ordinanza di rigetto da parte del G.I.P. della richiesta di assumere, con incidente probatorio, la testimonianza di soggetto rifiutatosi di rendere su richiesta del difensore dichiarazioni scritte o informazioni ai sensi degli artt. 391-bis e 391-ter c.p.p., o che abbia dichiarato di volere essere ascoltata alla presenza del P.M. o durante incidente probatorio, non è soggetta a gravame stante il principio di tassatività delle impugnazioni (art. 568, comma 1, c.p.p.) e l'esigenza di speditezza della procedura, rimanendo altresì esclusa la sua qualificabilità quale provvedimento abnorme e, quindi, la possibilità di impugnarla con ricorso per cassazione, dal momento che essa, a prescindere dalla eventuale erroneità della decisione o della relativa motivazione, non può dirsi avulsa dall'intero ordinamento processuale (cd abnormità strutturale) né adottata al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste, tanto da determinare una stasi irrimediabile del processo (cd. abnormità funzionale).

Per converso l'ordinanza ammissiva dell'incidente probatorio può essere revocata, posto che la revocabilità di una siffatta ordinanza è prevista in via generale dal terzo comma dell'art. 190 c.p.p. e dal quarto comma dell'art. 495 c.p.p. in sede dibattimentale (Cass. II, n. 18047/2004, che ha ritenuto non abnorme l'ordinanza del G.I.P. che aveva revocato la propria precedente ordinanza ammissiva della perizia assumendo essere carente il requisito della specificità della richiesta in ordine all'oggetto e soprattutto alla rilevanza. La Corte, pur riconoscendo che il giudice aveva violato l'art. 401, comma 4 c.p.p. secondo cui all'udienza camerale non è consentita la trattazione e la pronuncia di nuovi provvedimenti su questioni relative all'ammissibilità e fondatezza della richiesta, ha ritenuto che tale provvedimento di revoca non si ponesse comunque al di fuori del sistema organico del vigente ordinamento processuale, dal momento che la revocabilità dei provvedimenti ammissivi della prova è prevista dall'art. 190, comma 3 c.p.p. e dall'art. 495, comma 4 c.p.p. in sede dibattimentale, che non determinasse alcuna stasi del procedimento né avesse leso il diritto di difesa degli imputati che avrebbero potuto riproporre la richiesta nelle ulteriori sedi).

La presentazione di richiesta di incidente probatorio finalizzata all'assunzione di dichiarazioni di testimoni, una volta che sia stata notificata al pubblico ministero, fa scattare un divieto per lo stesso pubblico ministero e per la polizia giudiziaria di assumere informazioni dalla persona indicata nella richiesta di incidente probatorio, fino a quando non sia esaurita l'assunzione della testimonianza ovvero fino a quando questa non sia stata ammessa o non abbia avuto comunque luogo. La violazione del divieto è sanzionata con l'inutilizzabilità (art. 430-bis c.p.p.) che, dunque, opera non solo con riguardo all'incidente probatorio ma si estende e comprende anche la fase dibattimentale (Cass. V, n. 12697/2014). Il divieto per le parti di assumere informazioni da persone già chiamate a testimoniare, secondo quanto previsto dall'art. 430-bis c.p.p., non è applicabile al giudizio d'appello nell'ipotesi di rinnovazione istruttoria per l'assunzione di nuove prove sopravvenute o scoperte dopo il giudizio di primo grado (Cass. III, n. 36826/2009).

Nel caso di accertamenti tecnici non ripetibili disposti dal pubblico ministero ai sensi dell'art. 360 c.p.p., la persona sottoposta alle indagini può formulare riserva di promuovere incidente probatorio prima che al consulente tecnico venga conferito l'incarico, con l'effetto che il pubblico ministero deve disporre che non si proceda agli accertamenti, salvo che questi non possano più essere utilmente compiuti ove differiti. Con l'introduzione del comma 4-bis nel corpo dell'art. 360 c.p.p. ad opera dell'art. 1, comma 28, l. n. 103/2017 (“Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all'ordinamento penitenziario”, pubblicata nella Gazz. Uff. 4 luglio 2017, n. 154), la persona sottoposta alle indagini ha l'obbligo di presentare la richiesta di incidente probatorio entro il termine di dieci giorni dalla formulazione della riserva stessa, pena l'inefficacia della riserva che non può essere ulteriormente formulata.

Presentazione della richiesta

La richiesta deve essere presentata nella cancelleria del giudice per le indagini preliminari (o dell'udienza preliminare ove venga avanzata durante tale fase processuale), unitamente a eventuali cose o documenti (art. 395 c.p.p.): tale corredo ha con tutta evidenza la funzione di fornire al giudice, nell'ambito della sua cognizione in merito all'ammissibilità della richiesta, ogni dato utile per valutare se la prova da assumere possieda il carattere della rilevanza ai fini della decisione dibattimentale (art. 393, comma 1, lett. a) c.p.p.).

La parte deve provvedere a depositare in cancelleria anche la prova della notificazione al pubblico ministero.

L'incidente probatorio può essere richiesto anche dopo la scadenza del termine di durata delle indagini preliminari ma prima dell'instaurazione dell'udienza preliminare solamente ove sia finalizzato all'acquisizione di una prova per cui sussista il concreto pericolo di dispersione, come definito dalle lettere a), b), e), f) e g) dell'art. 392 c.p.p. (Cass. V, n. 35103/2014).

Al contrario, consentire l'assunzione mediante incidente probatorio di prove non esposte al rischio di irrimediabile dispersione anche dopo la scadenza del termine per le indagini preliminari comporterebbe una profonda alterazione dei rapporti tra tale fase e il giudizio e una irragionevole dilatazione della durata delle indagini e, quindi, dei tempi del procedimento (Corte cost., ord., n. 368/2002).

L'esito della richiesta

Sulla richiesta di incidente probatorio il giudice provvede con ordinanza entro due giorni dal deposito della prova della notifica ovvero entro due giorni dalla presentazione da parte del pubblico ministero o di altre parti di deduzioni sull'ammissibilità e fondatezza della richiesta (art. 398, comma 1 c.p.p.).

L'ordinanza che dichiara la inammissibilità o che rigetta la richiesta è immediatamente comunicata al pubblico ministero e notificata alle persone interessate. La Corte di Cassazione ha precisato che essa debba intendersi estrinsecazione di un potere discrezionale del giudice ed ha natura strumentale per assicurare il più corretto e spedito iter processuale, in quanto tale inoppugnabile e non contrastabile con un ricorso per cassazione tendente a farne dichiarare l'abnormità, non trattandosi di atto avente natura decisoria e inidoneo a paralizzare lo sviluppo processuale (Cass. IV, n. 2678/2000). Più in generale è stato affermato che tutti i provvedimenti che intervengono nella fase di ammissione sono inoppugnabili, stante il principio di tassatività dei mezzi di impugnazione (Cass. VI, n. 24996/2020; Cass. VI, n. 20453/2020; Cass. V, n. 49030/2017 e altri, in motivazione con richiamo a Cass. I, n. 37212/2014). Con riguardo alla possibilità di ricorrere per Cassazione avverso l'ordinanza di rigetto da parte del giudice facendone valere l'abnormità, la Corte di Cassazione ha successivamente precisato i termini entro i quali è ritenuto ammissibile il ricorso teso a far valere l'abnormità dell'ordinanza del giudice sulla richiesta di ammissione dell'incidente probatorio, ribadendo i concetti di “abnormità strutturale” (qualora l'atto oggetto di doglianza si ponga al si fuori del sistema organico della legge processuale) e di “abnormità funzionale” (qualora l'atto, pur non estraneo al sistema normativo, determini la stasi del processo e l'impossibilità di proseguirlo.

In tema di perizia sulla capacità dell'indagato di partecipare coscientemente al procedimento è stata ritenuta affetta da abnormità funzionale e non strutturale l'ordinanza con la quale il giudice per le indagini preliminari respinga, per difetto delle condizioni previste dall'art. 392, comma 2, c.p.p., una richiesta di perizia sulla capacità dell'indagato di partecipare coscientemente al procedimento, atteso che l'art. 70, comma 3, c.p.p. richiede l'osservanza delle forme dell'incidente probatorio, ma non anche la ricorrenza dei casi previsti dall'art. 392 c.p.p. (Cass. VI, n. 51134/2019). La Corte ha ritenuto che in tal caso si sarebbe determinata una stasi irrimediabile del procedimento atteso che il pubblico ministero, da un lato, non è in grado di compiere la propria attività investigativa nella sua completezza e in modo utile, non essendo in grado di sapere se l'indagato sia o meno in tutto o in parte capace e, dunque, sia in grado di grado di partecipare al compimento di atti di indagine che ne prevedono la sua partecipazione cosciente e, dall'altro, non ha strumenti per sciogliere e superare detta incertezza.

In tema di assunzione della testimonianza di minorenne ovvero della persona offesa maggiorenne nei procedimenti elencati dall'art. 392, comma 1-bis, c.p.p. si registra un recente contrasto tra la Terza e la Sesta sezione della Corte di Cassazione in ordine all'abnormità dell'ordinanza del giudice che respinga la richiesta di incidente probatorio. Secondo la Terza sezione, deve essere giudicata abnorme l'ordinanza del giudice per le indagini preliminari che, in ragione dell'assenza di motivi di urgenza che non consentano l'espletamento della prova nel dibattimento, respinga l'istanza del pubblico ministero di incidente probatorio previsto dall'art. 392, comma 1-bis, c.p.p., per l'assunzione della testimonianza della vittima di violenza sessuale, con ciò sostanzialmente disapplicando una regola generale di assunzione della prova, prevista in ottemperanza agli obblighi dello Stato derivanti dalle convenzioni internazionali per evitare la vittimizzazione secondaria delle persone offese di reati sessuali (Cass. III, n. 34091/2019). Nei casi previsti dal comma 1-bis citato, secondo la Corte, sarebbe escluso in radice qualunque potere discrezionale da parte del giudice circa l'opportunità di accogliere la richiesta, dovendo essere limitata l'analisi giudiziale alla verifica della legittimazione del soggetto processuale istante (pubblico ministero, anche su richiesta della persona offesa, persona sottoposta alle indagini, imputato), alla riconducibilità dei fatti per cui si procede all'elenco dei reati indicati dalla norma ovvero alla ricorrenza nella persona offesa di altri reati della condizione di particolare vulnerabilità, e, infine, e al fatto che la testimonianza riguardi un minorenne (anche se non persona offesa) ovvero la persona offesa maggiorenne. In termini analoghi si veda Cass. III, n. 47572/2019 che ha dichiarato abnorme il provvedimento di rigetto della richiesta di assunzione della testimonianza della persona offesa nelle forme dell'incidente probatorio ai sensi dell'art. 392, comma 1-bis, c.p.p. – perché non preceduta dall'acquisizione di sommarie informazioni testimoniali da parte della medesima persona offesa – ribadendo l'esclusione di qualsiasi potere discrezionale del giudice circa l'opportunità di accogliere la richiesta, dando una simile interpretazione piena attuazione ai vincoli che lo Stato italiano è tenuto ad adempiere per la sua appartenenza all'Unione europea o per aver altrimenti stipulato convenzioni internazionali e la cui mancata osservanza può in quelle sedi originare responsabilità (si noti che l'ordinanza impugnata era stata adottata dallo stesso ufficio giudiziario dell'ordinanza dichiarata abnorme e annullata dalla sentenza Cass. III, n. 34091/2019 citata).

L'indicato orientamento della Terza sezione della Corte di Cassazione non è condiviso dalla Sesta sezione che, in un caso in cui il pubblico ministero aveva censurato l'ordinanza con cui il giudice per le indagini preliminari aveva rigettato la richiesta di esame in incidente probatorio, ex art. 392, comma 1-bis, c.p.p., della persona offesa vulnerabile, sul rilievo della modestia del contributo probatorio che essa potrebbe offrire, ha ritenuto non ricorrere alcuna ipotesi di abnormità funzionale o strutturale, non determinando la stasi del procedimento, né ponendosi fuori dal sistema processuale, il quale rimette al potere discrezionale del giudice la decisione sulla fondatezza della istanza, da compiere bilanciando gli interessi contrapposti, anche nella prospettiva della rilevanza della prova da assumere ai fini della decisione dibattimentale (Cass. VI, n. 24996/2020). La Corte ha espressamente ritenuto il contrario indirizzo della sentenza Cass. III, n. 47572/2019 in contrasto con i principi dettati delle Sezioni unite in tema di abnormità (Cass. S.U., n. 5307/2007), precisando che in tali casi l'ordinanza di rigetto è pienamente conforme al modello generale di decisione che il giudice può adottare ai sensi dell'art. 398, comma 1 c.p.p. e che l'inoppugnabilità voluta dal legislatore non può ritenersi in contrasto con le fonti normative internazionali indicate nelle sentenze n. 47572 e n. 34091 del 2019: se infatti è vero che da tale complesso normativo emerge un interesse primario all'adozione di misure finalizzate alla limitazione delle audizioni delle vittime, anche prevendo modalità di assunzione finalizzate a soddisfare esigenze di tutela e di cautela (art. 398, comma 5-bis c.p.p.), purtuttavia non è possibile farvi discendere alcun automatismo probatorio legato all'introduzione di un vero e proprio obbligo, in capo al giudice, di disporre l'assunzione delle prove dichiarative della persona offesa vulnerabile o del minore (anche se non sia persona offesa), a seguito della mera presentazione della richiesta di incidente probatorio. Viene dunque riaffermato il potere discrezionale del giudice sulla fondatezza della istanza di incidente probatorio, da compiere bilanciando gli interessi contrapposti, legati, da un lato, alle esigenze di tutela del dichiarante e, dall'altro, alle garanzie processuali del diritto di difesa dell'indagato o dell'imputato. Da ultimo, la Sezione IV della Corte di Cassazione ha ribadito che l'eventuale provvedimento di rigetto della richiesta, con il quale si escluda la condizione di vulnerabilità (in ragione della maggiore età, dell'inserimento sociale della vittima e della reazione opposta alla condotta delittuosa), non è abnorme, trattandosi di provvedimento che non determina la stasi del procedimento né si pone fuori dal sistema processuale (Cass. IV, n. 46109/2021).

La decisione di rigetto non determina l'insorgenza di una causa di ricusazione (vds. Cass. III, n. 38000/2004, secondo cui deve escludersi la configurabilità di un'ipotesi di ricusazione ai sensi dell'art. 37, comma 1 lett. b) c.p.p. nel caso in cui il giudice per le indagini preliminari rigetti la richiesta di incidente probatorio ritenendola superflua rispetto al materiale già acquisito, e perciò in contrasto con il principio della ragionevole durata del processo, giacché in tale caso, il G.I.P. non “ha manifestato indebitamente il proprio convincimento sui fatti oggetto dell'imputazione”, ma ha motivatamente esercitato il potere discrezionale che gli compete a norma dell'art. 398, comma 1, c.p.p.).

In caso di ordinanza di accoglimento della richiesta di incidente probatorio, il giudice almeno due giorni prima della data fissata fa notificare alla persona sottoposta alle indagini, alla persona offesa e ai difensori e fa comunicare al pubblico ministero l'avviso del giorno, dell'ora e del luogo in cui deve procedersi all'incidente probatorio, con l'avvertimento che nei due giorni precedenti l'udienza possono prendere cognizione ed estrarre copia delle dichiarazioni già rese dalla persona da esaminare (art. 398, comma 3 c.p.p.).

L'ordinanza stabilisce, nei limiti della richiesta e delle deduzioni formulate dalle parti ai sensi dell'art. 396 c.p.p., l'oggetto della prova, le persone interessate all'assunzione della prova e la data dell'udienza, da celebrarsi entro dieci giorni dalla data del provvedimento, eventualmente abbreviato nella misura necessaria con decreto motivato nei casi di urgenza (art. 400 c.p.p.). Il mancato rispetto del termine previsto dall'art. 398, comma 2, lett. c), c.p.p. per lo svolgimento dell'udienza integra una nullità relativa che deve essere immediatamente eccepita dalle parti presenti (Cass. II, n. 47845/2012). Quando si deve procedere a più incidenti probatori, essi sono assegnati alla medesima udienza, sempre che non ne derivi ritardo (art. 398, comma 4, c.p.p.). Nell'ordinanza di accoglimento il giudice può stabilire particolari modalità attraverso cui procedere all'incidente probatorio quando fra le persone interessate all'assunzione della prova vi siano minorenni, maggiorenni in condizione di particolare vulnerabilità (categoria che ha assorbito le persone maggiorenni inferme di mente che avevano ricevuto tutela a seguito della sentenza n. 63/2005 della Corte costituzionale), laddove lo ritenga necessario o opportuno per le esigenze di tutela delle persone e si proceda per i reati elencati nel comma 5-bis (572, 600, 600-bis, 600-ter, anche se relativo al materiale pornografico di cui all'articolo 600-quater.1, 600-quinquies, 601, 602, 609-bis, 609-ter, 609-quater, 609-quinquies a seguito di Corte Cost. n. 262/1998, 609-octies, 609-undecies e 612-bis c.p.), anche disponendo che l'udienza si svolga in luogo diverso dal tribunale e con l'utilizzo di strutture specializzate di assistenza ovvero, in caso di loro mancanza, presso la stessa abitazione della persona interessata all'assunzione della prova. Quando occorre procedere all'esame di una persona offesa che versa in condizione di particolare vulnerabilità il giudice dispone parimenti l'adozione di modalità protette se la stessa o il suo difensore ne fanno richiesta (art. 398, comma 5-quater c.p.p.).

La mancanza dell'avvertimento che nei due giorni precedenti l'udienza le parti possono prendere cognizione ed estrarre copia delle dichiarazioni già rese dalla persona da esaminare non rende invece nulla l'ordinanza ammissiva (Cass. II, n. 41411/2012).

Quando ricorrono ragioni di urgenza e l'incidente probatorio non può essere svolto nella circoscrizione del giudice competente, quest'ultimo può delegare il giudice per le indagini preliminari del luogo dove la prova deve essere assunta (art. 398, comma 5 c.p.p.)

L'udienza

L'udienza fissata dal giudice con l'ordinanza di accoglimento della richiesta di incidente probatorio si svolge in camera di consiglio con la partecipazione necessaria del pubblico ministero e del difensore della persona sottoposta ad indagini o dell'imputato, che ove non comparso verrà sostituito da altro difensore designato dal giudice ai sensi dell'art. 97, comma 4, c.p.p. Il difensore della persona offesa (anche costituitasi eventualmente parte civile se l'incidente probatorio avviene durante l'udienza preliminare) ha diritto di partecipare (art. 401, comma 1, c.p.p.).

La partecipazione all'udienza della persona sottoposta ad indagini, dell'imputato e della persona offesa (costituita o meno parte civile) è sottoposta ad un regime differenziato a seconda della prova da assumere: solo nel caso si debba procedere ad esaminare un testimone o un'altra persona hanno un diritto assoluto di partecipazione che, ove negato, non può che determinare una nullità di ordine generale ex art. 178, comma 1, lett. c) c.p.p.; negli altri casi la partecipazione è subordinata alla previa autorizzazione del giudice. La Corte di Cassazione (Cass. I, n. 10795/1999) ha ritenuto manifestamente infondata, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell'art. 401, comma 3, c.p.p., nella parte in cui, al di fuori dei casi dell'esame di testimone o di altra persona, subordina la possibilità dell'indagato o della persona offesa dal reato di assistere all'incidente probatorio all'autorizzazione del giudice, in quanto la scelta legislativa ragionevolmente si spiega con la necessità di far risaltare l'oralità e la dialettica in una sede eccentrica rispetto alla fisiologica sede dibattimentale nei soli casi in cui ciò appaia funzionale alla stessa struttura dell'atto da assumere, mentre negli altri casi il parametro di riferimento da osservare per concedere, o non, l'autorizzazione, è proprio quello offerto dall'art. 24, comma secondo, Cost., così da consentire la partecipazione dell'interessato nei soli casi in cui emerga un suo interesse, concreto e attuale, all'esercizio in quella forma del diritto di difesa.

All'udienza non è consentita la trattazione e la pronuncia di nuovi provvedimenti su questioni relative all'ammissibilità e fondatezza della richiesta (art. 401, comma 4 c.p.p.), seppure non possa essere comunque qualificata abnorme l'ordinanza con cui il giudice abbia deciso di revocare la propria precedente ordinanza ammissiva dell'incidente probatorio (Cass. II, n. 18047/2004).

Le prove vengono assunte con le forme stabilite per il dibattimento – dunque con le forme previste nel Libro VII, Titolo II, Capo III del codice di rito – e il difensore della persona offesa può chiedere al giudice di rivolgere domande alle persone sottoposte ad esame (art. 401, comma 4 e 5 c.p.p.). Il d.lgs. n. 150/2022, c.d. Riforma Cartabia ha integrato di recente il testo del comma 5 dell'art. 401 c.p.p., prevedendo che oltre alla forma di assunzione delle prove propria del dibattimento, debba procedersi con le medesime forme di documentazione (“Le prove sono assunte e documentate con le forme stabilite per il dibattimento”), con riferimento dunque alla possibilità di documentazione integrale audiovisiva che consente, ex art. 495, ultimo comma, c.p.p., come introdotto dalla Riforma, di non procedere a rinnovazione della prova così documentata in caso di mutamento della persona fisica del giudicante.

La partecipazione del danneggiato dal reato, non prevista in forma diretta ma implicitamente ammessa dalla disposizione di cui all'art. 404 c.p.p. (secondo cui la sentenza pronunciata sulla base di una prova assunta con incidente probatorio a cui il danneggiato dal reato non è stato posto in grado di partecipare non produce gli effetti previsti dall'art. 652, salvo che il danneggiato stesso ne abbia fatta accettazione anche tacita), deve comunque ritenersi possibile solamente laddove vi sia coincidenza tra danneggiato e la persona offesa.

La violazione delle regole per l'esame dibattimentale del testimone – ed in particolare di quella secondo cui l'esame deve svolgersi mediante domande su fatti specifici (art. 499, comma 1, c.p.p.) – non dà luogo tuttavia né alla sanzione di inutilizzabilità, poiché si tratta di prova assunta non in violazione di divieti posti dalla legge, ma con modalità diverse da quelle prescritte, né ad una ipotesi di nullità, non essendo la fattispecie riconducibile ad alcuna delle previsioni delineate dall'art. 178 c.p.p. (Cass. III, n. 52435/2017, in un caso in cui l'esame di un testimone nelle forme dell'incidente probatorio era stato effettuato mediante la semplice richiesta di conferma delle dichiarazioni già rese in sede di sommarie informazioni alla polizia giudiziaria).

L'assunzione della prova – che non può essere estesa a fatti riguardanti persone diverse da quelle i cui difensori partecipano all'incidente probatorio e con divieto assoluto di verbalizzazione, sempre che non si sia proceduto nel rispetto dell'art. 402 c.p.p. (art. 401, comma 6 c.p.p.) – deve concludersi di regola nella medesima udienza, con previsione di prosecuzione al giorno successivo non festivo, salvo che lo svolgimento delle attività di prova richieda un termine maggiore (art. 401, comma 7 c.p.p.).

Le prove assunte nell'incidente probatorio sono utilizzabili nel dibattimento solamente nei confronti degli imputati i cui difensori abbiano partecipato alla loro assunzione. Unica eccezione in senso contrario si ha nel caso in cui l'imputato sia stato raggiunto da indizi di colpevolezza solo successivamente all'incidente probatorio – cosicché conseguentemente neppure è ipotizzabile in astratto la partecipazione del suo difensore – e dopo che la ripetizione dell'atto sia divenuta impossibile.