Richiesta di incidente probatorio da parte della persona offesa (art. 394)

L'esclusione della persona offesa dai soggetti legittimati. Compatibilità con il quadro normativo sovranazionale

A norma dell'art. 392 c.p.p. nel corso delle indagini preliminari i soggetti legittimati a presentare richiesta di incidente probatorio sono solamente il Pubblico Ministero e la persona sottoposta alle indagini (art. 392 c.p.p.). Il Giudice per le indagini preliminari non potrebbe ordinare al Pubblico Ministero di richiedere un incidente probatorio laddove rigetti la richiesta di archiviazione e ritenga necessario disporre indagini suppletive, perché così facendo si surrogherebbe all'organo dell'accusa a cui è rimessa in via esclusiva la scelta in ordine all'attivazione di tale procedura (Cass. II, n. 51093/2016, con cui è stata dichiarata abnorme l'ordinanza del Giudice delle indagini preliminari che, nel rigettare la richiesta di archiviazione di un procedimento a carico di ignoti, aveva ordinato al Pubblico Ministero di richiedere l'incidente probatorio per svolgere un accertamento peritale).

La persona offesa non ha dunque un autonomo potere di iniziativa, in linea del resto con l'impianto generale del codice che le riconosce la qualità di soggetto (Libro I, Titolo VI) ma non di parte, salvo che nella sua qualità di danneggiato si sia costituita parte civile per esercitare nel processo penale le azioni civili per le restituzioni ed i risarcimenti conseguenti alla commissione di un reato (art. 185 c.p.).

Nella sua veste di soggetto del procedimento la persona offesa può presentare memorie e indicare elementi di prova al Pubblico Ministero, oltre ad esercitare i diritti e le facoltà ad essa espressamente riconosciute dalla legge (art. 90 c.p.p.): tra tali facoltà l'art. 394 c.p.p. individua quella di chiedere al Pubblico Ministero di promuovere un incidente probatorio, non essendo al contrario ammessa la possibilità di rivolgersi direttamente al Giudice, anche in sede di opposizione all'archiviazione, chiedendo di svolgere direttamente attività istruttoria per superare eventuali incertezze circa i risultati delle indagini disposte dal Pubblico Ministero (Cass. V, n. 50085/2017, P.O. in proc. Schiavone, con cui è stata dichiarata inammissibile, perché proveniente da soggetto non legittimato, la richiesta della persona offesa presentata in sede di opposizione all'archiviazione di disporre perizia con le forme dell'incidente probatorio).

L'accesso all'istituto passa pertanto attraverso la necessaria collaborazione del Pubblico Ministero, al quale la persona offesa può solamente rappresentare la ricorrenza di uno dei casi previsti dall'art. 392 c.p.p., le ragioni della rilevanza della prova segnalata come da assumere ai fini della decisione dibattimentale ed instare per la presentazione della relativa richiesta.

Il Pubblico Ministero investito della richiesta della persona offesa ha ampio potere discrezionale, essendo al più tenuto a motivare il decreto con cui respinge la sollecitazione dell'offeso (art. 394, comma 2, c.p.p.).

La notifica alla persona offesa del decreto con cui non viene accolta la richiesta di promovimento ex art. 394 c.p.p. ha funzione di mera notizia, posto che avverso il provvedimento negativo del Pubblico Ministero non è ammesso nessun mezzo di controllo o con natura latamente impugnatoria, da sperimentare dinanzi al Giudice astrattamente competente per l'incidente probatorio.

La questione dell'assenza di rimedi contro il provvedimento di diniego della richiesta proveniente dalla persona offesa è stata portata all'attenzione della Corte di giustizia dell'Unione europea e ritenuta compatibile con il quadro normativo sovranazionale.

La vicenda era approdata alla Corte di Giustizia dopo che la Corte di Cassazione aveva giudicato affetta da abnormità l'ordinanza con cui il Giudice per le indagini preliminari aveva disposto l'assunzione di una testimonianza nelle forme dell'incidente probatorio e in accoglimento della richiesta della persona offesa in esito all'udienza camerale fissata a seguito di opposizione alla richiesta di archiviazione, rilevando che spettava solo al Pubblico Ministero e alla persona sottoposta alle indagini il potere di proporre la richiesta (Cass. III, n. 23930/2010). Dinanzi alla ripresentazione da parte del Pubblico Ministero della richiesta di archiviazione e alla nuova opposizione da parte della persona offesa senza che alcuno avesse presentato richiesta di incidente probatorio per assumere la sua testimonianza, il Giudice per le indagini preliminari aveva investito la CGUE della questione se gli artt. 2, 3 e 8, n. 4 della decisione quadro del Consiglio 15 marzo 2001, 2001/220/GAI, relativa alla posizione della vittima nel procedimento penale, ostassero a disposizioni nazionali come quelle di cui agli artt. 392, comma 1-bis, 398, comma 5-bis e 394 c.p.p. che, da un lato, non prevedono l'obbligo per il Pubblico Ministero di rivolgersi al Giudice affinché quest'ultimo consenta ad una vittima particolarmente vulnerabile di essere sentita e di deporre secondo le modalità dell'incidente probatorio nell'ambito della fase istruttoria del procedimento penale e, dall'altro, non autorizzano detta vittima a proporre ricorso dinanzi ad un Giudice avverso la decisione del Pubblico Ministero recante rigetto della sua domanda di essere sentita e di deporre secondo tali modalità. Tra i vari rilievi veniva segnalata l'anomalia dell'impossibilità per il Giudice di avviare la procedura di incidente probatorio in caso di rifiuto del Pubblico Ministero di attivarsi e in assenza di domanda da parte della persona sottoposta alle indagini, quando al contempo avrebbe potuto ordinare al Pubblico Ministero di formulare l'imputazione ai sensi dell'art. 409, comma 5, c.p.p.

La Corte di Giustizia ha dato al quesito risposta negativa.

Più precisamente, è stato preliminarmente osservato che la decisione quadro lascia alle autorità nazionali un ampio potere discrezionale quanto alle concrete modalità di conseguimento degli obiettivi con essa perseguiti e che una legislazione nazionale che prevede un regime processuale in forza del quale il Pubblico Ministero decide in merito all'accoglimento della domanda della vittima di ricorrere a una procedura come quella dell'incidente probatorio non eccede il margine di discrezionalità di cui dispongono gli Stati membri nell'attuazione di tale obiettivo.

La Corte ha poi rilevato, da un lato, che la decisione quadro non impone agli Stati membri l'obbligo di garantire alle vittime un trattamento equivalente a quello delle parti del procedimento; dall'altro, che la circostanza che nel sistema giuridico penale italiano spetti al Pubblico Ministero decidere se sottoporre al Giudice la domanda della vittima di ricorrere al procedimento dell'incidente probatorio - che deroga al principio secondo il quale le prove sono raccolte nell'ambito del dibattimento - può essere considerata come rientrante nella logica di un sistema in cui il Pubblico Ministero costituisce un organo giudiziario incaricato dell'esercizio dell'azione penale.

Infine, ha ricordato che né le disposizioni della decisione quadro, né l'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea garantiscono alla vittima di un reato il diritto di provocare l'esercizio di azioni penali contro un terzo al fine di ottenerne la condanna (vds. Corte giust. UE, II, 21 dicembre 2011, n. 507/2010 in motivazione, le cui argomentazioni, sviluppate con riferimento specifico alla decisione quadro del Consiglio 15 marzo 2001, 2001/220/GAI, relativa alla posizione della vittima nel procedimento penale, paiono senz'altro estensibili alla direttiva 2012/29/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, che istituisce norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato e che sostituisce la decisione quadro 2001/220/GAI).

La richiesta al Pubblico Ministero

Il Titolo VII del libro V che detta la disciplina dell'incidente probatorio non specifica quale contenuto debba avere la richiesta che la persona offesa può presentare al Pubblico Ministero, limitandosi semplicemente nell'art. 394 c.p.p. a riconoscere tale facoltà e ad imporre l'onere di motivazione in caso di provvedimento di diniego.

Se pure vi è sostanziale libertà di forma per l'esercizio della facoltà di sollecitazione, occorre tuttavia confrontarsi con il dato di fatto che il provvedimento negativo del Pubblico Ministero non è contrastabile in alcun modo: è pertanto opportuno che la richiesta ex art. 394 c.p.p. sia formulata in modo tale da mettere immediatamente in evidenza i requisiti che l'art. 393 c.p.p. richiede a pena di inammissibilità, ovviamente nella misura in cui essi sono nella disponibilità conoscitiva della persona offesa.

Tra essi quello che deve essere adeguatamente messo in risalto per evitare valutazioni sommarie che possono avere conseguenze irrimediabili è senza dubbio la ragione della rilevanza ai fini della decisione dibattimentale del mezzo di prova di cui è chiesta l'assunzione, il che significa che con riferimento alle prove dichiarative è necessario precisare, quanto meno nei termini essenziali, le circostanze su cui dovrebbe vertere l'esame.

La considerazione che precede trae conferma indiretta dagli approdi cui è giunta la giurisprudenza di legittimità a proposito della richiesta rivolta dal difensore al Pubblico Ministero ai sensi dell'art. 391-bis, comma 10, c.p.p.: come noto, se durante le investigazioni difensive la persona in grado di riferire circostanze utili ai fini dell'attività defensionale si avvale della facoltà di non rispondere o di non rendere la dichiarazione scritta ai sensi dell'art. 391-bis, comma 3, lett. d), c.p.p., il difensore, in alternativa alla richiesta di incidente probatorio prevista dal successivo comma 11, può chiedere al Pubblico Ministero di disporne l'audizione dinanzi a sé e durante la quale il difensore ha il diritto di porre le domande per primo. Sebbene il comma 10 citato sembri collegare la fissazione dell'audizione alla semplice richiesta da parte del difensore (“il Pubblico Ministero, su richiesta del difensore, ne dispone l'audizione che fissa entro sette giorni dalla richiesta medesima”), la giurisprudenza di legittimità consolidata ha individuato dei requisiti minimi di cui deve essere munita la richiesta difensiva, in difetto dei quali il Pubblico Ministero non è vincolato a disporre la citazione di chi ha esercitato il diritto al silenzio. È stato infatti affermato che in tema di indagini difensive la richiesta rivolta al Pubblico Ministero di disporre l'audizione della persona informata su fatti di interesse per l'investigazione del difensore, che si sia avvalsa della facoltà di non rendere dichiarazioni, deve indicare le circostanze in relazione alle quali si vuole che la persona sia sentita e le ragioni per le quali si ritiene che esse siano utili alle indagini, con la conseguenza che, in difetto di tali indicazioni, il Pubblico Ministero non ha l'obbligo di provvedere (Cass. II, n. 56688/2017; Cass. II, n. 40232/2006, che in motivazione ha precisato che l'audizione non è atto dovuto, perché il comma 10 fa esplicito riferimento ad un altro elemento, vale a dire che la persona debba essere "in grado di riferire circostanze utili ai fini dell'attività investigativa", sicché, nel momento in cui il difensore propone la richiesta, il Pubblico Ministero deve essere posto in condizione di valutare la ricorrenza di tale requisito, comportando la relativa omissione l'irricevibilità della richiesta).

Se dunque in un'ipotesi tipizzata che parrebbe non lasciare discrezionalità alcuna al Pubblico Ministero, la Corte di Cassazione ha individuato un minimum imprescindibile della richiesta, a maggior ragione è utile che la richiesta formulata ai sensi dell'art. 394 c.p.p., in cui la discrezionalità è al contrario ampia ed estesa, descriva le circostanze di fatto su cui dovrà riferire il testimone o le altre persone indicate nell'art. 392 c.p.p., l'oggetto della perizia o le ragioni di urgenza per procedere a ricognizione, nonché le ragioni per le quali esse sono rilevanti per la decisione.

La precisione della richiesta da presentare al Pubblico Ministero, anche in ragione dell'onere motivazionale impostogli dall'art. 394, comma 2, c.p.p., potrà consentire di individuare meglio le ragioni ritenute dall'organo di accusa ostative all'accoglimento, permettendo dunque di ovviare alle manchevolezze segnalate e, se del caso, ripresentare una nuova richiesta.

Non vi sono infatti ragioni per ritenere che in caso di mancato accoglimento della richiesta da parte del Pubblico Ministero, la persona offesa non possa reiterare la propria sollecitazione allegando fatti sopravvenuti o altri dati di cui sia comunque venuto in possesso, anche per il tramite di investigazioni difensive.

Secondo la disciplina generale, la richiesta non può essere avanzata con riferimento ai procedimenti per reati di competenza del Giudice di pace (art. 2, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 274/2000).

Le investigazioni difensive del difensore della persona offesa e il diritto al silenzio

La l. n. 397/2000 (“Disposizioni in materia di indagini difensive”, pubblicata nella Gazz. Uff. 3 gennaio 2001, n. 2) ha colmato le lacune esistenti in tema di investigazioni del difensore, regolate sino a tale momento dall'art. 38 disp. att. c.p.p. (“Facoltà dei difensori per l'esercizio del diritto alla prova”).

Più in particolare, oltre a modifiche a varie disposizioni del codice finalizzate a mettere su un piano di parità Pubblico Ministero e difensore (ad es. artt. 419, comma 3, 430, 431, 433, 495, 512 c.p.p.), sono stati inseriti nel libro V (“Indagini preliminari e udienza preliminare”) una previsione di carattere generale (art. 327-bis c.p.p.) - inserita nel Titolo I immediatamente dopo le disposizioni generali dedicate al Pubblico Ministero e alla polizia giudiziaria (artt. 326 e 327 c.p.p.) e prima di quella dedicata dal Giudice per le indagini preliminari (art. 328 c.p.p.) - ed il Titolo VI-bis “Investigazioni difensive” composto da otto articoli (da 391-bis a 391-decies c.p.p.), con abrogazione dell'art. 38 delle disposizioni di attuazione.

L'intervento normativo ha valorizzato il ruolo del difensore, facoltizzato a svolgere attività investigativa, anche preventiva (art. 391-nonies c.p.p.): l'art. 327-bis c.p.p. riconosce al difensore, sin dal momento dell'incarico professionale risultante da atto scritto, in ogni stato e grado del procedimento ed anche dopo la sentenza di condanna divenuta definitiva (nella fase dell'esecuzione penale ovvero per promuovere il giudizio di revisione), di svolgere investigazioni per ricercare ed individuare elementi di prova a favore del proprio assistito, nelle forme e per le finalità stabilite negli artt. 391-bis e ss. c.p.p.

Si è accennato all'alternativa rimessa al difensore dall'art. 391-bis nel caso di esercizio del diritto al silenzio da parte della persona in grado di riferire circostanze utili ai fini dell'attività investigativa. Il comma 10 prevede che il Pubblico Ministero, su richiesta del difensore, ne dispone l'audizione che fissa entro sette giorni dalla richiesta medesima, sempre che non si tratti di persona sottoposta ad indagini o imputato nello stesso procedimento o di persona sottoposta a indagini o imputato in un diverso procedimento nelle ipotesi previste dall'art. 210 c.p.p.

Il comma 11 dispone invece che il difensore, in alternativa all'audizione, può chiedere che si proceda con incidente probatorio all'assunzione della testimonianza o all'esame della persona che abbia esercitato la facoltà del silenzio, anche al di fuori delle ipotesi previste dall'art. 392, comma 1, c.p.p.

Posto che la disciplina introdotta dalla l. n. 397/2000 cit. riguarda la figura del difensore, quale soggetto del procedimento penale di cui al Titolo VII del Libro I, senza fare distinzione alcuna tra difensore dell'indagato e difensore della persona offesa, si deve ritenere che questa sia l'unica ipotesi in cui, in verità, la persona offesa, tramite il suo difensore, ha accesso diretto all'incidente probatorio, senza il filtro del Pubblico Ministero previsto in linea generale dall'art. 394 c.p.p.

Tale conclusione pare discendere dai criteri interpretativi ordinari, posto che l'art. 391-bis c.p.p. si pone rispetto all'art. 394 c.p.p. sia come norma speciale (giacché disciplina un caso speciale di incidente probatorio), sia come norma temporalmente successiva.

La persona offesa e il suo difensore

La richiesta può essere presentata dal difensore nominato dalla persona offesa ai sensi dell'art. 101 c.p.p. - con dichiarazione di nomina resa all'autorità procedente o consegnata allo stesso difensore o trasmessa con raccomandata (art. 96, comma 2, c.p.p.) - oppure dalla stessa persona offesa personalmente, non contenendo l'art. 394 c.p.p. alcuna indicazione di segno contrario e prevedendo testualmente l'art. 101, comma 1, c.p.p. che la persona offesa, per l'esercizio dei diritti e delle facoltà ad essa attribuiti, “può” nominare un difensore: come affermato dalla Corte di Cassazione in materia di opposizione all'archiviazione – in cui l'art. 408, comma 3, c.p.p. rimette parimenti alla facoltà della p.o. la decisione di opporre la richiesta del Pubblico Ministero - deve ritenersi che l'uso del termine "può" rende manifesta la facoltatività della nomina del difensore, di talché diritti e facoltà possono esercitarsi anche personalmente, senza l'assistenza e senza la rappresentanza di un difensore (Cass. IV, n. 661/2003).

Laddove il Pubblico Ministero, in accoglimento della sollecitazione ricevuta, presenti al Giudice la richiesta di incidente probatorio (eventualmente anche con riferimento a mezzi di prova ulteriori rispetto a quelli segnalatigli), inizia un percorso che vede la persona offesa ed il suo difensore affiancati solo per un tratto.

L'indicazione della persona offesa e del suo difensore, ove risulti già nominato, devono essere indicati nella richiesta del Pubblico Ministero a pena di inammissibilità (art. 393, comma 2, c.p.p.).

La richiesta del Pubblico Ministero deve essere depositata nella cancelleria del Giudice, unitamente a eventuali cose o documenti (tra essi, se del caso, anche quelli messi a disposizione dalla stessa persona offesa all'atto della propria istanza al Pubblico Ministero), e notificata a sua cura alle persone nei confronti delle quali si procede per i fatti oggetto della prova, con onere di successivo deposito della prova dell'avvenuta notifica (art. 395 c.p.p.).

Non è prevista alcuna notifica della richiesta del Pubblico Ministero alla persona offesa e al suo difensore che, nonostante il ruolo di impulso assunto, sono così estromessi dalla fase prodromica all'incidente probatorio, riservata alla valutazione nel contraddittorio delle parti dell'ammissibilità e fondatezza della stessa richiesta. La notificazione della richiesta presentata in cancelleria risponde infatti all'esigenza di porre solamente le persone nei confronti delle quali si procede per i fatti oggetto delle prove nella condizione di presentare le deduzioni sull'ammissibilità e fondatezza della richiesta, di indicare altri fatti che debbano costituire oggetto della prova e le altre persone interessate a norma dell'art. 393, comma 1, lett. b), c.p.p. (facoltà che deve essere esercitata ai sensi dell'art. 396 c.p.p. entro due giorni dalla notificazione della richiesta o nel termine eventualmente abbreviato dal Giudice nei casi di particolare urgenza ai sensi dell'art. 400 c.p.p.).

Il Giudice provvede sulla richiesta di incidente probatorio con ordinanza entro due giorni dal deposito della prova della notifica ovvero entro due giorni dalla presentazione da parte del Pubblico Ministero o di altre parti delle deduzioni (art. 398, comma 1, c.p.p.).

L'ordinanza che dichiara la inammissibilità o che rigetta la richiesta è immediatamente comunicata al Pubblico Ministero e notificata alle persone interessate (art. 398, comma 1, c.p.p.), tra le quali devono intendersi ricompresi la persona offesa e il difensore eventualmente indicato nella richiesta presentata dal Pubblico Ministero.

In caso di accoglimento, il Giudice almeno due giorni prima della data fissata per la celebrazione dell'udienza fa comunicare al Pubblico Ministero e fa notificare alla persona sottoposta alle indagini, alla persona offesa e ai difensori l'avviso del giorno, dell'ora e del luogo in cui deve procedersi all'incidente probatorio, con l'avvertimento che nei due giorni precedenti l'udienza possono prendere cognizione ed estrarre copia delle dichiarazioni già rese dalla persona da esaminare (art. 398, comma 3, c.p.p.).

L'ordinanza stabilisce, nei limiti della richiesta e delle deduzioni formulate ai sensi dell'art. 396 c.p.p., l'oggetto della prova, le persone interessate all'assunzione della prova e la data dell'udienza, da celebrarsi entro dieci giorni dalla data del provvedimento, eventualmente abbreviato nella misura necessaria con decreto motivato nei casi di urgenza (art. 400 c.p.p.). Il mancato rispetto del termine previsto dall'art. 398, comma 2, lett. c), c.p.p. per lo svolgimento dell'udienza integra una nullità relativa che deve essere immediatamente eccepita dalle parti presenti (Cass. II, n. 47845/2012).

Nell'ordinanza di accoglimento il Giudice può stabilire particolari modalità attraverso cui procedere all'incidente probatorio quando fra le persone interessate all'assunzione della prova vi siano minorenni, maggiorenni in condizione di particolare vulnerabilità (categoria che ha assorbito le persone maggiorenni inferme di mente che avevano ricevuto tutela a seguito della sentenza n. 63/2005 della Corte Costituzionale), qualora lo ritenga necessario o opportuno per le esigenze di tutela delle persone e si proceda per i reati elencati nel comma 5-bis (572, 600, 600-bis, 600-ter, anche se relativo al materiale pornografico di cui all'art. 600-quater.1, 600-quinquies, 601, 602, 609-bis, 609-ter, 609-quater, 609-quinquies a seguito di Corte Cost. n. 262/1998, 609-octies, 609-undecies e 612-bis c.p.), anche disponendo che l'udienza si svolga in luogo diverso dal tribunale e con l'utilizzo di strutture specializzate di assistenza ovvero, in caso di loro mancanza, presso la stessa abitazione della persona interessata all'assunzione della prova.

Quando occorre procedere all'esame di una persona offesa che versa in condizione di particolare vulnerabilità il Giudice dispone l'adozione di modalità protette se la stessa o il suo difensore ne fanno richiesta (art. 398, comma 5-quater, c.p.p.). La condizione di particolare vulnerabilità è desunta, oltre che dall'età e dallo stato di infermità o di deficienza psichica, dal tipo di reato, dalle modalità e circostanze del fatto per cui si procede, tenendosi altresì conto se il fatto risulta commesso con violenza alla persona o con odio razziale, se è riconducibile ad ambiti di criminalità organizzata o di terrorismo, anche internazionale, o di tratta degli esseri umani, se si caratterizza per finalità di discriminazione e se la persona offesa è affettivamente, psicologicamente o economicamente dipendente dall'autore del reato (art. 90-bis c.p.p., inserito dall'art. 1, comma 1, lett. b) d.lgs. n. 212/2015 di attuazione della direttiva 2012/29/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, che istituisce norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato e che sostituisce la decisione quadro 2001/220/GAI, pubblicato nella Gazz. Uff. 5 gennaio 2016, n. 3).

Instauratosi il rapporto processuale con la notifica dell'ordinanza di accoglimento della richiesta di incidente probatorio, le posizioni della persona offesa e del suo difensore, sin qui assolutamente coincidenti quanto ai diritti di comunicazione e alle facoltà, si differenziano per intuibili ragioni.

La partecipazione all'udienza camerale è regolata dall'art. 401 c.p.p. Mentre il difensore ha il diritto di parteciparvi (comma 1, ultimo periodo), la partecipazione all'udienza della persona offesa è sottoposta ad un regime differenziato a seconda della prova da assumere: nel caso si debba procedere ad esaminare un testimone o un'altra persona, ha un diritto assoluto di partecipazione che, ove negato, fa sorgere una nullità di ordine generale ex art. 178, comma 1, lett. c), c.p.p. Negli altri casi la partecipazione è subordinata alla previa autorizzazione del Giudice. La Corte di Cassazione (Cass. I, n. 10795/1999, Gusinu e altri) ha ritenuto manifestamente infondata, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell'art. 401, comma 3, c.p.p., nella parte in cui, al di fuori dei casi dell'esame di testimone o di altra persona, subordina la possibilità della persona offesa dal reato di assistere all'incidente probatorio all'autorizzazione del Giudice, in quanto la scelta legislativa ragionevolmente si spiega con la necessità di far risaltare l'oralità e la dialettica in una sede eccentrica rispetto alla fisiologica sede dibattimentale nei soli casi in cui ciò appaia funzionale alla stessa struttura dell'atto da assumere, mentre negli altri casi il parametro di riferimento da osservare per concedere, o non, l'autorizzazione, è proprio quello offerto dall'art. 24, comma 2, Cost., così da consentire la partecipazione dell'interessato nei soli casi in cui emerga un suo interesse, concreto e attuale, all'esercizio in quella forma del diritto di difesa.

La partecipazione del danneggiato dal reato, non prevista in forma diretta ma implicitamente ammessa dalla disposizione di cui all'art. 404 c.p.p. (secondo cui la sentenza pronunciata sulla base di una prova assunta con incidente probatorio a cui il danneggiato dal reato non è stato posto in grado di partecipare non produce gli effetti previsti dall'art. 652, salvo che il danneggiato stesso ne abbia fatta accettazione anche tacita), deve ritenersi possibile solamente laddove vi sia coincidenza tra danneggiato e la persona offesa.

Il diritto alla prova può essere esercitato solamente per il tramite del difensore, il quale solamente può chiedere al Giudice di rivolgere domande alle persone sottoposte ad esame (art. 401, comma 5, c.p.p.).

La persona offesa, sebbene l'art. 401 c.p.p. non menzioni tale facoltà a differenza di quanto fa l'art. 360 c.p.p. relativamente agli accertamenti tecnici irripetibili disposti dal Pubblico Ministero, ha facoltà di partecipare alla perizia disposta con incidente probatorio attraverso un proprio consulente tecnico.

La Corte Costituzionale, nel dichiarare infondata con la sentenza n. 559/1990 la questione di legittimità costituzionale dell'art. 401 c.p.p. sollevata in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost. proprio sotto il profilo di tale mancata previsione, ha rilevato che sarebbe senz'altro irragionevole e lesivo del principio di uguaglianza ritenere che la persona offesa possa nominare un proprio consulente tecnico in sede di accertamenti tecnici non ripetibili disposti ai sensi dell'art. 360 c.p.p. e non possa farlo nell'ambito della perizia disposta mediante l'incidente probatorio, nonostante in entrambi i casi si tratti di accertamenti destinati ad essere utilizzati come prova in dibattimento per il combinato disposto degli artt. 431, 511 e 526 c.p.p. Ha altresì osservato che il diritto di difesa del danneggiato sarebbe sicuramente violato se si dovesse ritenere che la sentenza di assoluzione fondata su una perizia assunta con detto incidente possa avere efficacia di giudicato nei suoi confronti, nel giudizio per le restituzioni ed il risarcimento del danno (art. 652 c.p.p.), pur quando la sua "partecipazione" (art. 404 c.p.p.) alla formazione di tale prova sia costretta nei limiti della mera assistenza, senza cioè quella possibilità di interloquire efficacemente nell'indagine tecnica che solo la partecipazione ad essa del consulente può realmente consentire.

Purtuttavia ha ritenuto che fosse possibile un'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 401 c.p.p., con riconoscimento della facoltà alla persona offesa di partecipare anche attraverso un consulente tecnico alla perizia disposta con incidente probatorio.

È stato osservato che la disciplina processuale concernente la persona offesa si caratterizza per il rapporto di complementarità tra le garanzie per essa apprestate nella fase delle indagini preliminari e quelle riconosciute alla parte civile nella fase successiva all'esercizio dell'azione penale. Dal momento, cioè, che la persona offesa può poi assumere, se danneggiata dal reato, il ruolo di parte civile, la partecipazione all'assunzione di prove che nell'ambito della fase delle indagini preliminari è dato riconoscerle va funzionalmente considerata come anticipazione di quanto ad essa spetterà una volta che la costituzione di parte civile sarà stata formalizzata. Questo collegamento funzionale e sistematico è stato riconosciuto a base della regola di cui all'art. 178, lettera c), c.p.p. e si esprime, tra l'altro, nella previsione secondo cui, in tanto la sentenza di assoluzione può essere fatta valere nei confronti del danneggiato nel successivo giudizio di danno, in quanto costui sia stato posto in grado di partecipare all'incidente probatorio su cui essa sia fondata (art. 404 c.p.p.). Deve conseguentemente essere reputata corretta l'adozione di un criterio interpretativo che faccia ricorso alla normativa in tema di parte civile ove la disciplina concernente la persona offesa non risulti compiutamente delineata. La Corte ha ritenuto di limitata significatività il silenzio serbato dall'art. 401 c.p.p. sulla possibilità per la persona offesa di nominare un proprio consulente tecnico nella perizia disposta nell'incidente probatorio, rispetto all'esplicito riconoscimento di tale facoltà da parte dell'art. 360 c.p.p.; così come parimenti è stato ritenuto scarsamente probante l'attribuzione alle sole "parti" di tale facoltà nella disciplina "statica" della perizia (art. 225 c.p.p.), dato che il termine "parti" è talvolta usato in modo da ricomprendervi l'offeso dal reato, tanto nella legge delega (cfr. le direttive nn. 10 e 48 dell'art. 2, concernenti la tutela delle parti rispetto alle perizie e la proroga del termine per il compimento delle indagini preliminari) quanto nella disciplina codicistica sulla persona offesa (cfr. gli artt. 93, comma 3 e 95, comma 1, c.p.p. in tema di intervento degli enti collettivi). Secondo il percorso argomentativo della Corte, se i poteri della persona offesa sono funzionali alla tutela anticipata dei diritti riconosciuti alla parte civile, essi devono trovare adeguata espressione proprio nell'incidente probatorio, dato che in esso si procede all'assunzione anticipata di mezzi di prova destinati ad acquistare la forza probatoria propria delle prove espletate in dibattimento e perciò a valere anche nei confronti della parte civile. Tale tutela sarebbe invero evidentemente menomata se il legislatore, pur riconoscendo il diritto alla persona offesa e del suo difensore a partecipare all'assunzione della perizia (art. 401, commi 1, 3 e 5, c.p.p.), avesse poi privato tale partecipazione del suo nucleo essenziale, costituito dalla possibilità di interloquire nell'indagine tecnica attraverso il consulente. Una simile conclusione sarebbe tuttavia contraddetta anche sul piano dell'interpretazione letterale dal disposto del comma 5 dell'art. 401 c.p.p., come di recente modificato dal d.lgs. n. 150/2022, c.d. Riforma Cartabia, che, stabilendo in via generale che "le prove sono assunte e documentate con le forme stabilite per il dibattimento", rende chiaro che le modalità di espletamento della perizia nell'incidente probatorio sono quelle stesse che valgono per la fase dibattimentale: ivi compresa, quindi, la facoltà della persona offesa - al pari della parte civile - di parteciparvi mediante un consulente tecnico ai sensi dell'art. 225 c.p.p. La limitazione che nel medesimo comma 5 è introdotta - quanto alla proponibilità di domande alle persone esaminate solo tramite il Giudice - non fa che confermare l'ampiezza della regola generale immediatamente precedente. Secondo la Corte la facoltà della persona offesa di nominare un consulente tecnico non è dunque menzionata nell'art. 401 c.p.p. semplicemente perché ricompresa in tale regola, mentre il fatto che essa sia invece espressamente prevista per gli accertamenti tecnici non ripetibili disciplinati dall'art. 360 c.p.p. - istituto analogo alla perizia anticipata per struttura e funzione, ed i cui risultati sono, come si è detto, parimenti probanti in dibattimento stante la previsione dell'art. 431, comma 1, lett. c), c.p.p. - dipende dall'esservi solo in questa, e non nell'altra ipotesi, reale necessità di esplicitazione. Del resto, l'esclusione del consulente tecnico di uno dei soggetti operanti nelle indagini preliminari sarebbe in evidente contraddizione con l'ampiezza del ruolo riconosciuto a tale figura dall'art. 233 c.p.p., ed in particolare con la regola della partecipazione automatica alla perizia del consulente già nominato posta nel comma 2 dal medesimo articolo.