Deduzioni sulla richiesta di incidente probatorio (art. 396)

Le deduzioni: contraddittorio sull'ammissibilità e fondatezza ma anche estensione soggettiva ed oggettiva

Il Pubblico Ministero e la persona sottoposta alle indagini (nonché l'imputato, avendo la Corte Costituzionale dichiarato con sentenza n. 77/1994 la illegittimità costituzionale degli artt. 392 e 393 c.p.p. nella parte in cui non consentono che, nei casi previsti dalla prima di tali disposizioni, l'incidente probatorio possa essere richiesto ed eseguito anche nella fase dell'udienza preliminare) possono presentare, entro due giorni dalla notificazione della richiesta proposta dall'altra parte, deduzioni sull'ammissibilità e fondatezza della richiesta, depositare cose, produrre documenti, nonché indicare altri fatti che debbano costituire oggetto della prova e altre persone interessate a norma dell'art. 393, comma 1, lett. b), c.p.p. (art. 396 c.p.p.).

Scaduto il termine di due giorni dalla notifica, il Giudice per le indagini preliminari o dell'udienza preliminare investito dell'istanza di assunzione anticipata della prova pronuncia l'ordinanza con cui accoglie, dichiara inammissibile o rigetta la richiesta di incidente probatorio (in questi due ultimi casi l'ordinanza è immediatamente comunicata al Pubblico Ministero e notificata alle persone interessate).

L'art. 401, comma 4, c.p.p. non consente all'udienza camerale fissata con l'ordinanza di accoglimento di cui all'art. 398, comma 2, c.p.p. la trattazione e la pronuncia di nuovi provvedimenti su questioni relative all'ammissibilità e alla fondatezza della richiesta e ciò al fine di evitare una dilatazione dell'udienza al di là della sua funzione di assunzione in via eccezionale della prova (in questi esatti termini vds. la relazione al progetto preliminare del c.p.p., pubblicata nella G.U. n. 250 del 24 ottobre 1988 - Suppl. Ordinario n. 93).

L'adozione di provvedimenti di revoca è evento purtuttavia ammesso dalla Corte di Cassazione, avendola ritenuta espressione del più generale potere di revoca delle ordinanze istruttorie previsto dagli artt. 190, comma 3 e 495 c.p.p. (Cass. II, n. 18047/2004: "Non è abnorme il provvedimento del Giudice per le indagini preliminari con il quale venga disposta la revoca della precedente ordinanza ammissiva di una perizia mediante incidente probatorio, in quanto la revocabilità di una siffatta ordinanza è prevista in via generale dal comma 3 dell'art. 190 c.p.p. e dal comma 4 dell'art. 495 c.p.p. in sede dibattimentale”. La Corte, nello specifico, ha ritenuto non abnorme l'ordinanza del G.I.P. che aveva revocato la propria precedente ordinanza ammissiva della perizia assumendo essere carente il requisito della specificità della richiesta in ordine all'oggetto e soprattutto alla rilevanza. La Corte, pur riconoscendo che il Giudice aveva violato l'art. 401, comma 4, c.p.p. secondo cui all'udienza camerale non è consentita la trattazione e la pronuncia di nuovi provvedimenti su questioni relative all'ammissibilità e fondatezza della richiesta, ha ritenuto che tale provvedimento di revoca non si ponesse comunque al di fuori del sistema organico del vigente ordinamento processuale dal momento che la revocabilità dei provvedimenti ammissivi della prova è prevista dall'art. 190, comma 3, c.p.p. e dall'art. 495, comma 4 in sede dibattimentale, che non determinasse alcuna stasi del procedimento né avesse leso il diritto di difesa degli imputati che avrebbero potuto riproporre la richiesta nelle ulteriori sedi). Nello stesso senso si è più di recente pronunciata la Corte di Cassazione, Sez. II, ribadendo che non è abnorme il provvedimento con cui il Giudice per le indagini preliminari revochi la precedente ordinanza ammissiva di una prova testimoniale mediante incidente probatorio, essendo siffatta revocabilità prevista in via generale dall'art. 190, comma 3, c.p.p. (Cass. II, n. 5649/2022).

Peraltro per giurisprudenza consolidata tutti i provvedimenti che intervengono nella fase di ammissione sono inoppugnabili, stante il principio di tassatività dei mezzi di impugnazione (Cass. VI, n. 20453/2020; Cass. V, n. 49030/2017, in motivazione con richiamo a Cass. I, n. 37212/2014; Cass. VII, n. 30471/2017 sulla non impugnabilità stante il principio di tassatività delle impugnazioni dell'ordinanza di rigetto da parte del Giudice per le indagini preliminari della richiesta del difensore dell'indagato di esaminare, con incidente probatorio, un consulente del Pubblico Ministero in qualità di testimone; Cass. III, n. 20130/2002, ha precisato che l'ordinanza di rigetto da parte del G.I.P. della richiesta di assumere, con incidente probatorio, la testimonianza di soggetto rifiutatosi di rendere, su richiesta del difensore, dichiarazioni scritte o informazioni, ai sensi degli artt. 391-bis e 391-ter c.p.p. o che abbia dichiarato di volere essere ascoltata alla presenza del P.M. o durante incidente probatorio, non è soggetta a gravame, stante il principio di tassatività delle impugnazioni (art. 568, comma 1, c.p.p.) e l'esigenza di speditezza della procedura, rimanendo altresì esclusa la sua qualificabilità quale provvedimento abnorme, e quindi la possibilità di impugnarla con ricorso per cassazione, dal momento che essa, a prescindere dalla eventuale erroneità della decisione o della relativa motivazione, non può dirsi avulsa dall'intero ordinamento processuale (cd abnormità strutturale) né adottata al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste, tanto da determinare una stasi irrimediabile del processo (c.d. abnormità funzionale).

Più in generale è stato affermato che l'ordinanza prevista dall'art. 398 c.p.p. deve intendersi estrinsecazione di un potere discrezionale del Giudice ed ha natura strumentale per assicurare il più corretto e spedito iter processuale, come tale inoppugnabile e non contrastabile con ricorso per cassazione tendente a farne dichiarare l'abnormità non trattandosi di atto avente natura decisoria e inidoneo a paralizzare lo sviluppo processuale (Cass. IV, n. 2678/2000, P.M. in proc. D'Amiano). Sul recente contrasto in tema di abnormità dell'ordinanza reiettiva della richiesta di incidente probatorio nei casi di cui all'art. 392, comma 1-bis, c.p.p. si veda il commento alla formula relativa alla richiesta di incidente probatorio da parte dell'indagato.

Ne consegue che, stante l'inoppugnabilità del provvedimento del Giudice e non potendosi certamente confidare in decisioni giudiziarie violative dell'art. 401, comma 4, c.p.p., è quanto mai importante che la parte che intende contrastare l'altrui richiesta di incidente probatorio sostenendone l'inammissibilità o l'infondatezza (ovvero intenda estenderla ad altre persone interessate a norma dell'art. 393, comma 1, lett. b), c.p.p. o ad altri fatti), offra al Giudice un contributo massimamente completo e chiaro nell'ambito del contraddittorio cartolare previsto dalla disciplina positiva.

A tal fine alla parte destinataria della notifica della richiesta di incidente probatorio è riconosciuta la facoltà di “depositare cose, produrre documenti” (art. 396 c.p.p.): se il richiedente è il Pubblico Ministero i destinatari della notifica sono le persone nei confronti delle quali si procede per i fatti oggetto della prova (che coincidono con le persone sottoposte alle indagini, Corte cost., n. 436/1990) ed i difensori (ancora Corte Costituzionale, n. 436/1990); se a richiedere l'incidente è la persona sottoposta ad indagini o l'imputato, i destinatari sono il Pubblico Ministero e eventuali altri coindagati/coimputati la cui posizione sia in contrapposizione con quella del richiedente, ben potendo accadere che la finalità dell'assunzione della prova sia dimostrare la propria innocenza mediante l'individuazione come unico responsabile di altro soggetto nei cui confronti sta contestualmente procedendo il Pubblico Ministero.

La lettera dell'art. 396 c.p.p. riprende quasi testualmente quanto previsto dall'art. 395 c.p.p., ove è imposto alla parte interessata all'assunzione della prova di depositare la richiesta nella cancelleria del Giudice per le indagini preliminari “unitamente a eventuali cose o documenti”.

Il corredo di allegazioni documentali e di “cose” non attiene alla dimensione probatoria dell'incidente nella sua accezione teleologica di anticipazione alla fase delle indagini preliminari - deputata per sua alla raccolta degli elementi necessari al Pubblico Ministero per le determinazioni inerenti all'esercizio dell'azione penale secondo quanto previsto dall'art. 326 c.p.p. - dei meccanismi dibattimentali di acquisizione probatoria (produzioni documentali in senso stretto ai sensi degli artt. 234 e 495 c.p.p.), quanto piuttosto alla fase prodromica dell'incidente probatorio stesso, riservata alla valutazione nel contraddittorio delle parti dell'ammissibilità della stessa richiesta.

La sanzione di inammissibilità è ricollegata dall'art. 393, comma 3, c.p.p. all'assenza degli elementi indicati nel comma 1. Il richiedente deve indicare: a) la prova da assumere, i fatti che ne costituiscono l'oggetto e le ragioni della sua rilevanza per la decisione dibattimentale; b) le persone nei confronti delle quali si procede per i fatti oggetto della prova (persone sottoposte alle indagini); c) le circostanze che rendono la prova non rinviabile al dibattimento secondo le specificazioni già offerte dall'art. 392 c.p.p.

A seconda della concreta formulazione della richiesta di incidente probatorio, tanto con riferimento alla sua composizione contenutistica quanto al tipo di prova da assumere, la parte destinataria della richiesta potrà nei due giorni successivi alla notifica dedurre, ad esempio, l'omessa indicazione dei fatti che costituiscono oggetto della prova da assumere o l'omessa precisazione delle ragioni per cui tale prova sarebbe rilevante ai fini della decisione dibattimentale, oppure ancora dedurre sull'assenza delle ragioni di urgenza indicate dal richiedente (o non indicate) che non consentono di rinviare l'assunzione della prova stessa al dibattimento.

Tutto quanto indicato negli artt. 392 e 393 c.p.p. come requisito di ammissibilità, può pertanto essere oggetto delle deduzioni previste dall'art. 396 c.p.p.

Così come ai sensi dell'art. 395 c.p.p. il richiedente ha l'onere di dimostrare tramite “le eventuali cose o documenti” da depositare nella cancelleria, ad esempio, la condizione di grave infermità o lo stato di malattia della persona da esaminare che potrebbe non essere nelle condizioni di attendere i tempi dell'ordinario sviluppo dibattimentale (pericolo della dispersione della prova, art. 392, comma 1, lett. a), e), g), così il destinatario può dedurre (e “depositare cose, produrre documenti” a sostegno) ai sensi dell'art. 396 c.p.p. l'assenza della grave infermità, ovvero depotenziare e contrastare le asserzioni sull'avvenuta minaccia o offerta o promessa di denaro o di altra utilità al dichiarante (pericolo per la genuinità della prova, nei casi di cui alle lettre b), e), come provando che un trasferimento di denaro aveva una causale negoziale), e così via.

Quanto alla infondatezza come ragione di diniego alternativa alla inammissibilità, parrebbe doversi riferire a una richiesta di incidente probatorio relativa a prova diversa da quelle elencate nell'art. 392 c.p.p. o a prova radicalmente vietata.

Tramite le deduzioni l'interessato può indicare altri fatti che devono costituire oggetto della prova e altre persone interessate a norma dell'art. 393, comma 1, lett. b), c.p.p. (art. 396, comma 1, ultima parte, c.p.p.), così influendo (o, quanto meno, avendo la possibilità di influire) sulla perimetrazione dell'ambito oggettivo e soggettivo dell'incidente probatorio.

Nel caso in cui ricorrano le condizioni per il destinatario della notifica di richiedere un autonomo incidente probatorio, ecco che può porsi l'opportunità di avanzare tramite le deduzioni ex art. 396 c.p.p. la richiesta di estensione dell'assunzione della prova ad altri fatti, diversi rispetto a quelli indicati a pena di inammissibilità nell'istanza del primo richiedente, o nei confronti di altri soggetti. Non pare possibile escludere la possibilità di richiedere l'assunzione della prova dichiarativa con altre persone (se naturalmente ricorrano le condizioni indicate nelle lettere a) e b) dell'art. 392, comma 1, c.p.p. ovvero anche in loro assenza, se trattasi di procedimenti per reati che prescindono dalla non rinviabilità), sebbene l'art. 396 c.p.p. faccia riferimento ad “altri fatti” e non a altre persone dichiaranti, posto che il richiamo alle “persone interessate” vale a individuare persone sottoposte ad indagini (Corte cost., n. 436/1990): la soluzione negativa e più restrittiva pare contraria alle ragioni di concentrazione e di economicità.

Copia delle deduzioni è consegnata dalla persona sottoposta alle indagini alla segreteria del Pubblico Ministero che comunica senza ritardo al Giudice le indicazioni necessarie per gli avvisi, potendo evidentemente contare su un apparato maggiormente strutturato e alla disponibilità diretta della polizia giudiziaria per reperire i riferimenti necessari per eseguire le comunicazioni.

La persona sottoposta alle indagini può prendere visione ed estrarre copia delle deduzioni da altri presentate (art. 396, comma 2, c.p.p.). Sebbene l'art. 396 c.p.p. prenda in espressa considerazione la posizione della persona sottoposta alle indagini, non pare esservi dubbio che laddove le deduzioni siano state formulate dal Pubblico Ministero o da altro coindagato, egli abbia comunque il diritto di prenderne visione e di estrarne copia presso la cancelleria del Giudice.

Il riferimento alla comunicazione senza ritardo è l'ennesima conferma dei caratteri di speditezza che ispirano l'incidente probatorio, sebbene occorra prendere atto che trattasi di precetto imperfetto non essendo prevista alcuna sanzione processuale per la sua violazione.

Non è prevista la possibilità per alcuna parte di controdedurre, fermo restando che le eventuali controdeduzioni, improponibili nel corso dell'udienza destinata alla trattazione dell'incidente, potranno pur sempre essere fatte valere nel prosieguo del procedimento o del giudizio (Cass. II, 21 marzo 1995, Grabowski, Dir. pen. proc., 1995, in un'ipotesi in cui vi le deduzioni non erano state proposte per l'abbreviazione dei termini ai sensi dell'art. 400 c.p.p. ma il cui principio pare di portata generale).

Completatosi il contraddittorio documentale previsto dagli artt. 395 e 396 c.p.p., il Giudice procederà all'emissione dell'ordinanza con cui valuterà ammissibilità e fondatezza della richiesta di incidente probatorio.

Il provvedimento negativo è immediatamente comunicato al Pubblico Ministero e notificato alle persone interessate.

L'ordinanza di accoglimento, oltre che individuare la data dell'udienza, stabilisce, proprio alla luce del contraddittorio scritto, l'oggetto della prova e le persone interessate all'assunzione della prova, rispettivamente, “nei limiti” e “sulla base della richiesta e delle deduzioni” (art. 398, comma 2, lett. a) e b), c.p.p.).