Richiesta di trascrizione dell'esame del minore (art. 398, comma 5-bis)

L'evoluzione dell'art. 398 c.p.p. e la debolezza delle vittime. L'audizione protetta

Nella sua versione originaria l'art. 398 c.p.p. (“Provvedimenti sulla richiesta di incidente probatorio”) era composto da cinque commi, di cui i primi due, il quarto e il quinto sono rimasti inalterati nel tempo.

Il comma 3 è stato arricchito dalla previsione dell'avvertimento alle parti del diritto di prendere cognizione e di estrarre copia nei due giorni precedenti l'udienza delle dichiarazioni già rese dalla persona da esaminare, e ciò evidentemente al fine di consentire ai difensori di procedere in modo adeguato alla cross-examination. Sulla stessa falsariga è stato inserito dalla l. n. 66/1996 di cui infra il comma 3-bis che riconosce il diritto dell'indagato e dei difensori delle parti (dunque anche della persona offesa) di ottenere copia di tutti gli atti depositati dal Pubblico Ministero ai sensi dell'art. 393, comma 2-bis, c.p.p. Esse sono due ipotesi (rare e) tipiche di accesso agli atti investigativi compiuti dal Pubblico Ministero e dalla polizia giudiziaria in una fase procedimentale – quella delle indagini preliminari - contrassegnata da ineliminabili esigenze di segretezza, e in cui le ipotesi di discovery sono costrette in ambiti ben precisi e limitati (deposito degli atti indicati nell'art. 366 c.p.p., atti su cui si fondano richieste di misure cautelari e, appunto, tutti gli atti di indagine nei casi di cui all'art. 393, comma 2-bis, c.p.p.).

Gli interventi modificativi più numerosi hanno riguardato il contenuto dell'ordinanza del Giudice nel caso di indagini che riguardano le ipotesi di reato elencate nel comma 5-bis, inserito dall'art. 14, comma 2 l. n. 66/1996 (“Norme contro la violenza sessuale”, pubblicata nella Gazz. Uff. 20 febbraio 1996, n. 42).

Il comma 5-bis è stato successivamente modificato dall'art. 13, comma 4 l. n. 269/1998 (“Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitù”, pubblicata nella Gazz. Uff. 10 agosto 1998, n. 185), dall'art. 15, comma 8 l. n. 228/2003 (“Misure contro la tratta di persone”, pubblicata nella Gazz. Uff. 23 agosto 2003, n. 195) e dall'art. 14, comma 3 l. n. 38/2006 (“Disposizioni in materia di lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia anche a mezzo Internet”, pubblicata nella Gazz. Uff. 15 febbraio 2006, n. 38) e sostituito dalla lett. b) del comma 1 dell'art. 9, comma 1, lett. c) d.l. n. 11/2009 (“Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale, nonché in tema di atti persecutori”, pubblicato nella Gazz. Uff. 24 febbraio 2009, n. 45), convertito in l., con modificazioni, dalla l. n. 38/2009, e dalla lett. h) del comma 1 dell'art. 5, l. n. 172/2012 (“Ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d'Europa per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l'abuso sessuale, fatta a Lanzarote il 25 ottobre 2007, nonché norme di adeguamento dell'ordinamento interno”, pubblicata nella Gazz. Uff. 8 ottobre 2012, n. 235) e, infine, da ultimo ulteriormente modificato dall'art. 2, comma 1, lett. e) d.l. n. 93/2013 (“Disposizioni urgenti in materia di sicurezza e per il contrasto della violenza di genere, nonché in tema di protezione civile e di commissariamento delle province”, pubblicato nella Gazz. Uff. 16 agosto 2013, n. 191), convertito, con modificazioni, dalla l. n. 119/2013.

Si tratta di interventi normativi contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minori (quali nuove forme di riduzione in schiavitù), contro la tratta di persone, contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia anche a mezzo internet, in tema di violenza sessuale e atti persecutori e, infine, in tema di assistenza e protezione delle vittime di reato.

In ultima analisi ne è derivato un sistema complessivo – tenuto conto altresì dell'introduzione dei commi 5-ter e 5-quater, aggiunti, rispettivamente, dall'art. 3, comma 1 d.lgs. n. 24/2014 (“Attuazione della direttiva 2011/36/UE, relativa alla prevenzione e alla repressione della tratta di esseri umani e alla protezione delle vittime, che sostituisce la decisione quadro 2002/629/GAI”, pubblicato nella Gazz. Uff. 13 marzo 2014, n. 60) e dall'art. 1, comma 1, lett. i) d.lgs. n. 212/2015 (“Attuazione della direttiva 2012/29/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, che istituisce norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato e che sostituisce la decisione quadro 2001/220/GAI”, pubblicato nella Gazz. Uff. 5 gennaio 2016, n. 3) - deputato a disciplinare l'assunzione della prova nei reati contrassegnati dall'estrema debolezza delle vittime. Quando occorre procedere all'esame di una persona offesa che versa in condizione di particolare vulnerabilità il Giudice dispone l'adozione di modalità protette se la stessa o il suo difensore ne fanno richiesta (art. 398, comma 5-quater, c.p.p.).

In sintesi, nel caso di indagini che riguardano le ipotesi di reato previste dagli artt. 572, 600, 600-bis, 600-ter, anche se relativo al materiale pornografico di cui all'art. 600-quater.1, 600-quinquies, 601, 602, 609-bis, 609-ter, 609-quater, 609-quinquies a seguito di Corte cost., n. 262/1998, 609-octies, 609-undecies e 612-bis c.p., il Giudice può stabilire nell'ordinanza di accoglimento particolari modalità attraverso cui procedere all'incidente probatorio, laddove lo ritenga necessario o opportuno per le esigenze di tutela delle persone minorenni o maggiorenni in condizione di particolare vulnerabilità (categoria che ha assorbito le persone maggiorenni inferme di mente che avevano ricevuto tutela a seguito della sentenza n. 63/2005 Corte cost.) interessate all'assunzione della prova.

Le esigenze di protezione possono essere perseguite anche individuando quale luogo di celebrazione dell'udienza camerale di cui all'art. 401 c.p.p. un luogo diverso dal tribunale, quali strutture specializzate di assistenza munite di locali idonei a evitare contatti visivi tra i protagonisti coinvolti, o, in mancanza, presso la stessa abitazione della persona interessata all'assunzione della prova.

Come ben evidenziato dalla Corte Costituzionale allorquando ha dichiarato l'illegittimità costituzionale degli artt. 398, comma 5-bis e 498, comma 4-ter, c.p.p. nella parte in cui non prevedono che il Giudice possa provvedere con modalità protette ove la persona interessata all'assunzione della prova sia un maggiorenne infermo di mente, “rendere testimonianza in un procedimento penale, nel contesto del contraddittorio, su fatti e circostanze legati all'intimità della persona e connessi a ipotesi di violenze subite, è sempre esperienza difficile e psicologicamente pesante: se poi chi è chiamato a deporre è persona particolarmente vulnerabile, più di altre esposta ad influenze e a condizionamenti esterni, e meno in grado di controllare tale tipo di situazioni, può tradursi in un'esperienza fortemente traumatizzante e lesiva della personalità. D'altra parte l'adozione, in questi casi, di speciali modalità "protette" di assunzione della prova, quanto a luogo, ambiente, tempo, assistenza di persone che conoscano il teste o di esperti, nonché a modi concreti di procedere all'esame, non solo non contrasta con altre esigenze proprie del processo, ma, al contrario, concorre altresì ad assicurare la genuinità della prova medesima, suscettibile di essere pregiudicata ove si dovesse procedere ad assumere la testimonianza con le modalità ordinarie (cfr. sentenze n. 283/1997, n. 114/2001, n. 529/2002). L'apprezzamento in concreto delle condizioni e delle circostanze che impongano o consiglino il ricorso, anche nel caso dell'infermo di mente, a siffatte speciali modalità, previste dal legislatore nel caso di testimonianza del minore o del minore infrasedicenne, deve essere rimesso al giudicante, in relazione alla varietà possibile di situazioni (cfr. ancora sentenza n. 283/1997)” (Corte cost., n. 63/2005).

L'assunzione della prova dichiarativa avverrà dunque, a seconda dei casi e delle disponibilità degli uffici giudiziari, mediante l'utilizzo di locali muniti di impianti audiovisivi o tramite stanze dotate di vetri-specchio e impianti citofonici, o mediante altri sistemi che garantiscano la non condizionabilità del minore o del maggiore vulnerabile.

Tra le particolari modalità di assunzione della prova, la Corte di Cassazione ha ammesso in passato l'utilizzo della forma scritta per le risposte della persona offesa minorenne. Si veda, a tal proposito, la sentenza Cass. III, n. 33180/2004: “A norma dell'art. 398, comma 5-bis, c.p.p., il Giudice che abbia accolto la richiesta di incidente probatorio, in caso di indagini che riguardano delitti di prostituzione e pornografia minorile e delitti di violenza sessuale, quando vi siano minori degli anni sedici interessati all'assunzione della prova, può stabilire particolari modalità per procedere all'incidente probatorio, che reputi necessarie od opportune per la tutela del minore. Fra queste particolari modalità di assunzione della prova rientra sicuramente anche la forma scritta, laddove sia consigliata o imposta dall'esigenza di proteggere la fragile emotività del minore e di assicurare nel contempo la genuinità della deposizione, in quanto l'unico parametro a cui il Giudice deve attenersi nello scegliere le particolari modalità di assunzione della prova è quello della tutela delle esigenze del minore. Il ricorso alla forma scritta, del resto, non costituisce una lesione del principio del contraddittorio, giacché all'incidente probatorio partecipano necessariamente il Pubblico Ministero e il difensore dell'indagato e ha diritto di partecipare anche il difensore della persona offesa (art. 401, comma 1, c.p.p.), e tutti costoro hanno diritto di proporre al Giudice le domande e le contestazioni da rivolgere al testimone ai sensi del combinato disposto degli artt. 401, comma 5, e 495, comma 4, c.p.p. Questa forma scritta, inoltre, neppure configura una deroga al principio dell'oralità, dovendosi intendere per tale il principio, fondamentale nel rito accusatorio, che vieta le prove scritte precostituite, cioè formate fuori del processo, mentre nella suddetta modalità di svolgimento dell'incidente probatorio la prova non si viene precostituita fuori del processo, ma si forma nell'udienza camerale in contraddittorio tra le parti. (Nella specie, secondo la Corte, correttamente si era proceduto ad assumere, in incidente probatorio, la testimonianza di una minore infrasedicenne, che aveva subito abusi sessuali da parte del padre quando aveva da sei a dieci anni, mediante il ricorso alla forma scritta, ritenuta unica modalità idonea a consentire alla vittima di superare un evidente blocco emotivo)”.

Il rinvio operato dall'art. 401, comma 5, c.p.p., come di recente modificato dal d.lgs. n. 150/2022, c.d. Riforma Cartabia, alle forme stabilite per il dibattimento per l'assunzione e la documentazione della prova nell'ambito dell'incidente probatorio determina l'applicabilità delle correlate disposizioni normative, nella misura in cui esse si rivelano essere di completamento alla tutela apprestata in favore della vittima.

Va fatto riferimento, in prima battuta, all'art. 498 c.p.p. dedicato alla disciplina dell'esame diretto e del controesame dei testimoni.

Oltre all'applicazione dell'art. 498, comma 4-quater, c.p.p. (disposizione peraltro direttamente richiamata dal comma 5-quater dell'art. 398 c.p.p. e secondo la quale, fermo quanto previsto dai commi precedenti – su cui si tornerà a breve – quando occorre procedere all'esame di una persona offesa che versa in condizione di particolare vulnerabilità, il Giudice, se la persona offesa o il suo difensore ne fa richiesta, dispone l'adozione di modalità protette), trovano sicura applicazione i commi 4-bis e 4-ter dell'art. 498 cit. La prima norma dispone che con riferimento all'esame testimoniale del minorenne (condotto dal presidente, se del caso avvalendosi dell'ausilio di un familiare o di un esperto di psicologia infantile), se il presidente lo ritiene necessario ovvero se una delle parti lo richiede si applicano le modalità di cui all'art. 398, comma 5-bis, c.p.p.

Il comma 4-ter prevede che quando si procede per uno dei reati di cui agli artt. 572, 600, 600-bis, 600-ter, 600-quater, 600-quinquies, 601, 602, 609-bis, 609-ter, 609-quater, 609-octies e 612-bis c.p., l'esame del minore vittima del reato ovvero del maggiorenne infermo di mente vittima del reato viene effettuato, su richiesta sua o del suo difensore, mediante l'uso di un vetro specchio unitamente ad un impianto citofonico.

Trova altresì applicazione l'art. 472 c.p.p., non tanto nella parte che disciplina i casi in cui il dibattimento è celebrato a porte chiuse (posto che l'udienza di assunzione della prova nell'incidente probatorio si svolge già senza la presenza del pubblico trattandosi di udienza in camera di consiglio ex art. 401, comma 1), quanto laddove al comma 3-bis prescrive il divieto di rivolgere al minorenne persona offesa di uno dei reati di cui agli artt. 600,600-bis, 600-ter, 600-quinquies, 601, 602, 609-bis, 609-ter e 609-octies c.p., domande sulla sua vita privata o sulla sua sessualità se non sono necessarie alla ricostruzione del fatto.

La documentazione dell'audizione e la sua trascrizione

Già in sede di introduzione del comma 5-bis ad opera dell'art. 14, comma 2 l. n. 66/1996 (“Norme contro la violenza sessuale”, pubblicata nella Gazz. Uff. 20 febbraio 1996, n. 42) – disciplina rimasta immutata sino ad oggi – si ebbe a prevedere che le dichiarazioni testimoniali rese nel corso dell'incidente probatorio venissero documentate integralmente con mezzi di riproduzione fonografica o audiovisiva.

Nella formulazione originaria non era stata avvertita la necessità di disciplinare la documentazione dell'assunzione della prova dichiarativa.

L'intervento normativo effettuato con la l. n. 66/1996, stravolgendo nelle fondamenta la tradizionale concezione dei delitti sessuali e facendoli trasmigrare dall'area della tutela penale della moralità pubblica e del buon costume a quella della tutela della libertà sessuale come manifestazione della libertà personale e, a monte, della libertà individuale, ha conseguentemente rivalutato la figura della persona offesa avvertendo esigenze protettive prima sconosciute.

Il successivo arricchimento del catalogo di reati a vittima debole ha scontatamente mantenuto la previsione di documentazione integrale mediante sistemi di audio o video registrazione, perché comuni alle varie tipologie di reato elencate nel comma 5-bis sono le plurime finalità che essa persegue.

Innanzitutto viene in rilievo l'esigenza di non dispersione irrimediabile dei comportamenti comunicativi non verbali, sia spontanei che conseguenti alla interazione del minore o del maggiorenne in condizioni di particolare vulnerabilità con l'esaminatore (sia esso l'esperto in psicologia o psichiatria infantile ovvero lo stesso Giudice che ben può esaminare direttamente la persona offesa. Sul punto si veda Cass. III, n. 11130/2008, secondo cui nel caso di esame protetto di minori di anni sedici nelle forme dell'incidente probatorio non ricorre alcuna ipotesi di nullità ove sia il Giudice a condurre direttamente l'assunzione della prova testimoniale, in quanto l'esperto in psicologia infantile eventualmente nominato ai sensi dell'art. 498, comma 4, c.p.p. ha solo la funzione di assistere il Giudice fornendo sostegno psicologico al minore ovvero di indicare le modalità con cui devono essere preferibilmente poste le domande).

Intimamente collegato ad essa si pone l'attitudine della documentazione mediante mezzi di riproduzione fonografica o audiovisiva a meglio soddisfare il principio di immediatezza, posto che la prova assunta nell'incidente probatorio è naturalmente destinata alla fruizione da parte di un Giudice diverso rispetto a quello davanti al quale si è formata.

Infine, tramite la documentazione integrale con le modalità indicate dalla norma, suscettibili per loro natura di infinite riproduzioni, si riducono i rischi di vittimizzazione secondaria, contenendo e limitando la possibilità di produzione di conseguenze negative dal punto di vista emotivo e relazionale derivanti dal contatto tra la vittima e le componenti che contribuiscono all'accertamento giudiziario (forze di polizia, autorità giudiziaria, difensori). La stessa Corte Costituzionale ha recentemente affermato che è un dato acquisito che i minori, in quanto soggetti in età evolutiva, possono subire un trauma psicologico a seguito della loro esperienza in un contesto giudiziario penale. I fattori atti a provocare una maggiore tensione emozionale sono il dover deporre in pubblica udienza nell'aula del tribunale, l'essere sottoposti all'esame e al controesame condotto dal Pubblico Ministero e dai difensori e il trovarsi a testimoniare di fronte all'imputato, la cui sola presenza può suggestionare e intimorire il dichiarante. Se il minore è vittima del reato, d'altra parte, il dover testimoniare contro l'imputato si presta a innescare un meccanismo di vittimizzazione secondaria, per il quale egli è portato a rivivere i sentimenti di paura, di ansia e di dolore provati al momento della commissione del fatto. Il trauma cui il minore è esposto durante l'esame testimoniale si ripercuote negativamente sulla sua capacità di comunicare e di rievocare correttamente e con precisione i fatti che lo hanno coinvolto, o ai quali ha assistito, rischiando così di compromettere la genuinità della prova. Far sì che la testimonianza del minorenne venga acquisita in condizioni tali da tutelare la serenità del teste è, dunque, necessario anche al fine di una più completa e attendibile ricostruzione dell'accaduto (così in motivazione Corte cost. n. 92/2018 - ud. 21 febbraio 2018 – con cui è stata dichiarata non fondata la questione di legittimità costituzionale sollevata in riferimento all'art. 117, comma 1, Cost. in relazione agli artt. 3 e 4 della Convenzione sui diritti del fanciullo, fatta a New York il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva con l. n. 176/1991).

La documentazione integrale con mezzi tecnici mira pertanto a ridurre il numero delle audizioni della vittima minorenne (cui va assimilata la vittima maggiorenne vulnerabile ove vi sia stata la richiesta prevista dall'art. 398, comma 5-ter, c.p.p.), obiettivo il cui raggiungimento è stato ulteriormente perseguito attraverso l'introduzione nel corpo dell'art. 190-bis c.p.p. (“Requisiti della prova in casi particolari”) del comma 1-bis ad opera dell'art. 13, comma 2 l. n. 269/1998 (“Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minori, quali nuove forme di riduzione in schiavitù”, pubblicata nella Gazz. Uff. 10 agosto 1998, n. 185), poi successivamente arricchito dall'art. 14, comma 1 l. n. 38/2006 (“Disposizioni in materia di lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia anche a mezzo Internet”, pubblicata nella Gazz. Uff. 15 febbraio 2006, n. 38) e infine dall'art. 1, comma 1, lett. e) d.lgs. n. 212/2015 (“Attuazione della direttiva 2012/29/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, che istituisce norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato e che sostituisce la decisione quadro 2001/220/GAI”, pubblicato nella Gazz. Uff. 5 gennaio 2016, n. 3): si prevede infatti che ove si proceda per uno dei reati previsti dagli artt. 600-bis, comma 1, 600-ter, 600-quater, anche se relativi al materiale pornografico di cui all'art. 600-quater.1, 600-quinquies, 609-bis, 609-ter, 609-quater, 609 quinquies e 609-octies c.p., se l'esame richiesto riguarda un testimone minore degli anni sedici e, in ogni caso, quando l'esame testimoniale richiesto riguarda una persona offesa in condizione di particolare vulnerabilità, ove costoro abbiano già reso dichiarazioni in sede di incidente probatorio nel contraddittorio con la persona nei cui confronti le dichiarazioni medesime saranno utilizzate (precisazione pleonastica stante il combinato disposto degli artt. 393, comma 1, lett. b) e comma 2, 395,401, comma 6, 403, comma 1, c.p.p.), l'esame è ammesso solo se riguarda fatti o circostanze diversi da quelli oggetto delle precedenti dichiarazioni ovvero se il Giudice o taluna delle parti lo ritengono necessario sulla base di esigenze specifiche. A seguito delle sentenze delle Sezioni unite Dasgupta (Cass. S.U., n. 27620/2016) e Patalano (Cass. S.U., n. 18620/2017), tali specifiche esigenze possono consistere anche nella necessità di procedere alla rinnovazione dell'istruttoria dibattimentale, avendo il Giudice di legittimità affermato che sussiste l'obbligo, per il Giudice d'appello che riformi la sentenza assolutoria di primo grado sulla base di un diverso apprezzamento dell'attendibilità di una prova dichiarativa ritenuta decisiva, di rinnovare l'istruzione dibattimentale anche nei casi di cui all'art. 190-bis c.p.p., come modificato dal d.lgs. n. 212/2015 (Cass. III, n. 50774/2019). In termini analoghi si veda Cass. III, n. 10378/2020, secondo cui nel giudizio di appello non è di per sé di ostacolo alla rinnovazione della prova dichiarativa la condizione di "vulnerabilità" del teste già esaminato nel corso di incidente probatorio, non rilevando tale qualità soggettiva ai fini della valutazione del Giudice circa la necessità della ulteriore escussione, sia pure con le opportune cautele che tutelino la serenità del teste debole.

L'intervento normativo indicato ha resistito alle censure di incostituzionalità, essendo stata giudicata manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 190-bis, c.p.p. in relazione agli artt. 3,24 e 111 Cost. ed all'art. 6 della Convenzione EDU - nella parte in cui, in presenza di specifiche esigenze, sottrae al contraddittorio dibattimentale la persona offesa maggiorenne dichiarata particolarmente vulnerabile - atteso che tale peculiare regime, di carattere processuale, si giustifica per l'esigenza di prevenire l'usura delle fonti di prova, in tale ipotesi particolarmente stringente, e che si tratta di dichiarazioni provenienti da soggetti già esaminati nel rispetto della oralità e delle regole del contraddittorio, essendo rimessa alla discrezionalità del legislatore la scelta di graduare forme e livelli diversi di contraddittorio purché sia garantito il diritto di difesa (Cass. III, n. 10374/2019).

Ne deriva, in definitiva, un quadro composito che ha portato a compiuta realizzazione l'intendimento emerso nel corso dei lavori parlamentari relativi alla citata l. n. 66/1996, in cui l'introduzione della nuova ipotesi di incidente probatorio cosiddetto speciale o atipico - proprio perché svincolato dall'ordinario presupposto della non rinviabilità della prova al dibattimento - era sorretta anche e soprattutto da una finalità di tutela della personalità del minore, consentendogli di uscire al più presto dal circuito processuale per aiutarlo a liberarsi più rapidamente dalle conseguenze psicologiche dell'esperienza vissuta (così in motivazione Corte cost. n. 92/2018 citata).

L'esigenza di riduzione al livello minimo del numero di audizioni del minore è del resto forte indicazione che proviene dalla normativa sovranazionale se solo si considera che all'art. 15, comma 4 della direttiva n. 2011/36/UE del 5 aprile 2011 (“Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio concernente la prevenzione e la repressione della tratta di esseri umani e la protezione delle vittime, e che sostituisce la decisione quadro del Consiglio 2002/629/GAI”, pubblicata nella G.U.U.E. 15 aprile 2011, n. L 101) è previsto che gli Stati membri adottino le misure necessarie affinché tutte le audizioni del minore vittima del reato, ovvero del minore testimone dei fatti, possano essere videoregistrate e le videoregistrazioni possano essere utilizzate come prova nel procedimento penale, conformemente alle disposizioni di diritto interno; e che all'art. 20, comma 1, lett. b) della direttiva n. 2012/29/UE del 25 ottobre 2012 (“Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio che istituisce norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato e che sostituisce la decisione quadro 2001/220/GAI”, pubblicata nella G.U.U.E. 14 novembre 2012, n. L 315) è previsto che fatti salvi i diritti della difesa e nel rispetto della discrezionalità giudiziale, gli Stati membri provvedono a che durante le indagini penali il numero delle audizioni della vittima sia limitato al minimo e le audizioni abbiano luogo solo se strettamente necessarie ai fini dell'indagine penale.

La documentazione integrale mediante videoregistrazione dell'assunzione della prova dichiarativa è affiancata dalla redazione di verbale in forma riassuntiva e la trascrizione della riproduzione è disposta solo se richiesta dalle parti (art. 398, comma 5-bis, penultimo e ultimo periodo).

Secondo le regole generali la riproduzione fonografica o audiovisiva (sull'alternatività delle due modalità si veda Cass. III, n. 36632/2019) è effettuata da personale tecnico, anche estraneo all'amministrazione dello Stato, sotto la direzione dell'ausiliario che assiste il Giudice, con indicazione nel verbale del momento di inizio e di cessazione delle operazioni di riproduzione. Per la parte in cui la riproduzione fonografica, per qualsiasi motivo, non ha avuto effetto o non è chiaramente intelligibile, fa prova il verbale redatto in forma riassuntiva.

La formulazione in parte qua del comma 5-bis (introdotto dalla l. n. 66/1996 cit.) richiama quasi testualmente il testo dell'art. 141-bis c.p.p., ricalcandone la necessità di integrale documentazione - delle dichiarazioni testimoniali nell'un caso, dell'interrogatorio di persona detenuta che avvenga fuori udienza nel secondo - con mezzi di riproduzione fonografica o audiovisiva e del ricorso alla perizia o alla consulenza tecnica quando si verifichi una indisponibilità di strumenti di riproduzione o di personale tecnico, della forma riassunta del verbale di interrogatorio, e della trascrizione della riproduzione solo su richiesta di parte.

L'art. 398, comma 5-bis, c.p.p. non è stato tuttavia interessato dalle novità introdotte con d.lgs. n. 150/2022, c.d. Riforma Cartabia, che ha invece modificato il testo dell'art. 141-bis c.p.p., prevedendo oggi che si proceda con mezzi di riproduzione audiovisiva e solo se ciò non sia possibile con mezzi di riproduzione fonografica, in via dunque sussidiaria.

Il fatto che durante il pieno svolgimento dei lavori parlamentari che hanno portato alla l. n. 66/1996 e all'inserimento del comma 5-bis nel corpo dell'art. 398 c.p.p. sia stata approvata la l. n. 332/1995 che ha introdotto l'art. 141-bis c.p.p., spiega verosimilmente l'utilizzo improprio nel penultimo periodo del comma 5-bis (a proposito della redazione di verbale riassuntivo) del termine “interrogatorio” in luogo di quello di “testimonianza” o “esame”, nonché dell'incomprensibile riferimento alla “consulenza tecnica” – strumento tipico del Pubblico Ministero e non del Giudice - nel caso di indisponibilità dei mezzi di riproduzione o di personale tecnico.

A differenza di quanto previsto dall'art. 141-bis c.p.p., l'art. 398, comma 5-bis, c.p.p. non sanziona tuttavia con l'inutilizzabilità la mancata documentazione integrale con mezzi di riproduzione fonografica o audiovisiva della prova assunta nell'incidente probatorio.

La subordinazione della trascrizione della riproduzione alla richiesta delle parti si pone in linea di continuità con il complessivo sistema dell'incidente probatorio e delle sue istanze di speditezza.

Del resto la trascrizione offre strutturalmente molto meno rispetto alla audio o video registrazione che, dal canto loro, possono invece consentire il completo apprezzamento del tenore delle risposte, delle pause, dei comportamenti non verbali e dei feedback con l'interrogante. La trascrizione è effettuata da personale tecnico giudiziario, ma il Giudice può disporre che essa sia affidata a persona idonea estranea all'amministrazione dello Stato. Se il verbale riassuntivo deve essere necessariamente sottoscritto a pena di nullità ai sensi dell'art. 142 c.p.p. dall'ausiliario del Giudice, la omessa sottoscrizione delle trascrizioni da parte del tecnico non determina alcuna nullità, anche perché è sempre possibile procedere ad una rilettura o trascrizione dei nastri o dei files audio o video allegati agli atti (Cass. IV, n. 19487/2013).

Le registrazioni fonografiche o audiovisive e le trascrizioni, ove effettuate, sono unite agli atti del procedimento (art. 139 c.p.p.).

Laddove le parti non abbiano richiesto la trascrizione delle riproduzioni ed essa non sia più possibile per problemi di tipo tecnico, il Giudice del dibattimento potrà ovviamente utilizzare ai fini della decisione il verbale riassuntivo, sempre che questo non rimandi integralmente alle dichiarazioni fono o video registrate, poiché in tal caso la sentenza di condanna che vi si fondi deve ritenersi affetta da nullità di ordine generale per violazione del diritto di difesa (Cass. IV, n. 17404/2018).