Nomina a difensore della persona offesa (art. 101)

Principi generali

La persona offesa dal reato, in mancanza di una definizione legislativa, può essere individuata nel soggetto titolare del bene giuridico leso o messo in pericolo dal reato per cui si procede. L'offeso dal reato oltre ad esercitare i diritti e le facoltà che gli sono espressamente riconosciuti dalla legge, può presentare in ogni stato e grado del procedimento memorie e, con esclusione, del giudizio di cassazione, può indicare elementi di prova (art. 90, comma 1 c.p.p.). Le facoltà ed i diritti riconosciuti alla persona offesa sono stati ampliati di recente con l'intervento attuato attraverso il d.lgs. n. 212/2015,, con cui è stata attuata nel nostro ordinamento la Direttiva 2012/29/UE del Parlamento e del Consiglio europeo, che istituisce norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato e che sostituisce la precedente Decisione quadro 2001/220/GAI. L'intervento normativo si prefigge l'obiettivo d'irrobustire la presenza della persona offesa dal reato sulla scena processuale.

Alcune informazioni che devono essere fornite alla persona offesa sono indicate all'art. 90-bis c.p.p.: sul piano dei diritti informativi, la persona offesa deve essere informata, sin dal primo contatto con l'autorità procedente, in una lingua a lei comprensibile in merito: a) alle modalità di presentazione degli atti di denuncia querela, al ruolo che assume nel corso delle indagini preliminari e del processo, al diritto ad avere conoscenza della data, del luogo del processo e della imputazione e, ove costituita parte civile, al diritto a ricevere notifica della sentenza, anche per estratto; b) alla facoltà di ricevere comunicazioni dello stato del procedimento e delle iscrizioni di cui all'art. 335, commi 1 e 2 c.p.p.; c) alla facoltà di essere avvisata della richiesta di archiviazione; d) alla facoltà di avvalersi della consulenza legale e del patrocinio a spese dello Stato; e) alle modalità di esercizio del diritto di interpretazione e alla traduzione degli atti del procedimento; f) alle eventuali misure di protezione che possono essere disposte in suo favore; g) ai diritti riconosciuti dalla legge nel caso in cui risieda in uno Stato membro dell'Unione europea diverso da quello in cui è stato commesso il reato; h) alle modalità di contestazione di eventuali violazioni dei propri diritti; i) alle autorità cui rivolgersi per ottenere informazioni sul procedimento; l) alle modalità di rimborso delle spese sostenute in relazione alla partecipazione al procedimento penale; m) alla possibilità di chiedere il risarcimento dei danni derivanti da reato; n) alla possibilità che il procedimento sia definito con la rimessione di querela, ex art. 152 c.p., ove possibile, o attraverso la mediazione; o) alle facoltà ad essa spettanti nei procedimenti in cui l'imputato formula richiesta di sospensione del procedimento con messa alla prova o in quelli in cui è applicabile la causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto; p) alle strutture sanitarie presenti sul territorio, alle case famiglia, ai centri antiviolenza, alle case rifugio.

Oltre ai diritti informativi, la persona offesa può partecipare al procedimento, nominando un difensore: la prima conseguenza di tale nomina, che può avvenire anche con le forme semplificate previste per l'imputato, è rappresentata dalla domiciliazione ex lege presso lo studio del suo avvocato, secondo quanto disposto dall'art. 33 disp. att. c.p.p.

La persona offesa tramite il suo difensore, inoltre, può svolgere investigazioni difensive, ai sensi degli artt. 327-bis e 391-bis ss., e può partecipare agli accertamenti tecnici non ripetibili, ex art. 360. L'offeso può altresì chiedere per iscritto al pubblico ministero di promuovere l'incidente probatorio; se tuttavia il rappresentante della pubblica accusa non accoglie la richiesta, pronuncia decreto motivato che viene notificato alla persona offesa, che non può impugnarlo, atteso il principio di tassatività dei mezzi di impugnazione, ma può riproporre la richiesta supportata da nuove argomentazioni.

Rivestono particolare interesse anche i poteri di controllo della persona offesa sull'attività del pubblico ministero finalizzata alla richiesta di rinvio a giudizio: l'offeso, infatti, è destinatario della richiesta del pubblico ministero di proroga delle indagini preliminari (art. 406, comma 3 c.p.p.): può presentare memorie entro cinque giorni dalla notificazione ed il giudice è chiamato a provvedere entro dieci giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle memorie.

Nell'ipotesi in cui sia stata presentata dal pubblico ministero al giudice per le indagini preliminari la richiesta di archiviazione, la persona offesa, che nella comunicazione della notizia di reato o successivamente alla sua presentazione, abbia dichiarato di volerne essere informata o quando si tratta di reati commessi con violenza alla persona (v. Cass. S.U., n. 10959/2016) può proporre opposizione, ai sensi dell'art. 410, c.p.p. chiedendo la prosecuzione delle indagini preliminari ed indicando, a pena di inammissibilità, l'oggetto dell'investigazione suppletiva e i relativi elementi di prova.

La persona offesa, a cui comunque non è attribuita la titolarità dell'azione penale, è legittimata, per i reati procedibili a querela, a richiedere la fissazione di un'udienza, mediante ricorso, ex art. 21, d.lgs. n. 274/2000, dinanzi al giudice di pace.

La persona offesa minore, interdetta per infermità di mente o inabilitata, esercita le facoltà e i diritti ad essa attribuiti a mezzo di chi esercita nei loro confronti la potestà genitoriale ovvero, in mancanza, attraverso il tutore o il curatore speciale. Nelle ipotesi in cui non sia certa l'età della persona offesa, il giudice può disporre una perizia e, qualora l'incertezza permanga, la minore età è presunta, soltanto ai fini dell'applicazione delle norme processuali, ai sensi dell'art. 90, comma 2-bis, c.p.p.

Un'ipotesi speciale di trasferimento ex lege delle facoltà e dei diritti dell'offeso è prevista dall'ultimo comma dell'art. 90 c.p.p. qualora, infatti, la persona offesa sia deceduta in conseguenza del reato, le facoltà e i diritti previsti dalla legge sono esercitati dai prossimi congiunti di essa o da persona alla medesima legata da relazione affettiva e con essa stabilmente convivente. Nella prospettiva di una valorizzazione della sua partecipazione al rito penale va ricordato l'art. 90-ter c.p.p. che stabilisce nei procedimenti per delitti commessi con violenza alla persona, l'immediata comunicazione alla persona offesa che ne faccia richiesta dei provvedimenti di scarcerazione e di cessazione della misura di sicurezza detentiva. In tale prospettiva, deve essere inoltre registrato il recente indirizzo giurisprudenziale diretto a colmare una lacuna legislativa: a fronte della mancata previsione di un rimedio impugnatorio a favore dell'offeso, nel caso in cui il giudice revochi o sostituisca la misura in assenza della prescritta notificazione della richiesta, la Corte di Cassazione ha riconosciuto la legittimazione dell'offeso, ai sensi degli artt. 111, comma 7, Cost., e 568, comma 2, c.p.p. a ricorrere in cassazione avverso l'ordinanza (Cass. V, n. 7404/2016).

All'offeso, inoltre, deve essere data tempestiva notizia dell'evasione dell'imputato in stato di custodia cautelare o del condannato, nonché della volontaria sottrazione dell'internato all'esecuzione della misura di sicurezza detentiva, salvo che risulti il pericolo concreto di un danno per l'autore del reato. Anche i provvedimenti di revoca o di sostituzione degli strumenti cautelari dell'allontanamento dalla casa familiare (art. 282-bis c.p.p.), del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa (art. 282-ter c.p.p), del divieto e obbligo di dimora (art. 283 c.p.p.) e degli arresti domiciliari (art. 284 c.p.p.), applicati nei procedimenti aventi ad oggetto delitti commessi con violenza sulla persona, devono essere comunicati immediatamente, a cura della polizia giudiziaria, ai servizi socio-assistenziali e al difensore della persona offesa o, in mancanza di questo, alla persona offesa.

Nell'ottica di adeguamento alle indicazioni europee, infine, il legislatore è intervenuto per tutelare il contributo dichiarativo della persona offesa che versi in tale condizione. A tale riguardo va sottolineata la disposizione prevista dal nuovo art. 90-quater c.p.p. che indica alcuni indici – età, stato di infermità o di deficienza psichica, tipo di reato, modalità e circostanze del fatto per cui si procede – da cui desumere la condizione di particolare vulnerabilità. Per la valutazione della condizione si tiene conto se il fatto risulta commesso con violenza alla persona o con odio razziale, se è riconducibile ad ambiti di criminalità organizzata o di terrorismo, anche internazionale, o di tratta degli esseri umani, se si caratterizza per finalità di discriminazione, e se la persona offesa è affettivamente, psicologicamente o economicamente dipendente dall'autore del reato.

La condizione di vulnerabilità dell'offeso rileva infatti sulle modalità di assunzione delle informazioni, sia nella fase investigativa qualora la polizia giudiziaria, il pubblico ministero o il difensore dell'imputato vogliano acquisire informazioni, sia nell'incidente probatorio, sia in dibattimento. Ed infatti, i colloqui investigativi con la persona offesa che versi in condizione di particolare vulnerabilità, quando si procede per taluni gravi reati, devono avvenire alla presenza di un esperto in psicologia o in psichiatria infantile (artt. 351, comma 1-ter, 362, comma 1-bis, 391-bis, comma 5-bis c.p.p.); nel corso dell'incidente probatorio ed in dibattimento le dichiarazioni della persona offesa vulnerabile sono assunte secondo modalità protette.

Finalità dell'atto

La partecipazione della persona offesa al processo non necessita della difesa tecnica che assume carattere facoltativo (Cass. V, 7 aprile 1993, Motolese, in Cass. pen. 1994, 358): tuttavia, non ricorre il diritto pieno all'autodifesa esclusiva per lo stesso soggetto che, per alcuni atti riservati alla difesa tecnica importa la nomina di un difensore (v.: “osservazioni e riserve” negli accertamenti tecnici non ripetibili, art. 360, comma 2, c.p.p.; per la facoltà di rivolgere domande alle persone sottoposte ad esame nell'udienza per l'incidente probatorio, art. 401, comma 5, c.p.p.). La persona offesa può esercitare tutti i diritti e le facoltà che le sono espressamente riconosciuti dalla legge. Può presentare memorie e indicare elementi di prova, in ogni stato e grado del procedimento, ad eccezione del giudizio di legittimità. Tutto ciò lo può fare direttamente, ovvero tramite il difensore di fiducia secondo quanto disposto dall'art. 101 c.p.p. Tale scelta, però, non comporta che la persona offesa possa esercitare autonomamente i peculiari poteri che il codice di rito riserva al difensore (un esempio tipico è proprio nella fattispecie disciplinata dall'art. 401, comma 5, c.p.p). Pertanto, quando decide di non nominare un difensore, la persona offesa rinuncia all'esercizio dei poteri che solo al primo spetterebbero (Cass. VI, n. 1073/2015).

Sono legittimati a nominare il difensore anche i soggetti indicati dagli artt. 120 e 121 c.p. (per la persona offesa minore, interdetto per infermità di mente o inabilitata) ovvero i prossimi congiunti, per la persona offesa deceduta.

Le modalità

Le nomina del difensore va effettuata, ai sensi dell'art. 96, comma 2 c.p.p., con una dichiarazione semplice, da consegnare all'autorità procedente o da spedir con raccomandata.

Nomina “tacita”

È inammissibile la nomina tacita, operata in assenza di una dichiarazione formale: la “dichiarazione” è requisito fondamentale per la validità della nomina. Tale dichiarazione potrà anche essere orale se resa innanzi all'autorità giudiziaria o alla polizia giudiziaria, che ne cureranno la verbalizzazione; altrimenti sarà scritta e consegnata o spedita all'autorità che procede (Cass. S.U., n. 26549/2006).

Numero di difensori

Analogamente alle altre parti private (diverse dall'imputato) non ne è consentito nominare più di un difensore. La nomina di altro difensore in eccedenza deve ritenersi esclusa ai sensi dell'art. 24 disp. att. e coord. c.p.p.: secondo cui “la nomina di ulteriori difensori si considera senza effetto finché la parte non provvede alla revoca delle nomine precedenti che risultano in eccedenza rispetto al numero previsto” (che, per l'imputato, è quello di due, ex art. 96 c.p.p.), si riferisce logicamente al caso in cui, essendo già stato raggiunto il numero massimo previsto, vengano nominati uno o più ulteriori difensori, e regola il conflitto fra le nomine numericamente incompatibili a favore di quelle cronologicamente anteriori, sino ad espressa revoca. Invece, nel caso in cui sussista ancora “spazio numerico” per ulteriori nomine, l'esercizio del relativo diritto in modo tale da esaurire, con un unico atto di nomina successiva, il numero massimo previsto, senza possibilità di sceverare quale di esse possa considerarsi prioritaria e di individuare conseguentemente quella “eccedente” (destinata in ipotesi a cedere rispetto a quella anteriormente compiuta e non formalmente revocata), rende impossibile l'operatività della particolare regola succitata e non può quindi che comportare l'applicazione dei normali principi negoziali, secondo cui la volontà successivamente espressa prevale su quella anteriore incompatibile. (Nella specie, dopo la nomina di un primo difensore, non formalmente revocata, l'imputato aveva nominato come difensori, con atto successivo, presentato in carcere ex art. 123 c.p.p., due altri professionisti; la Corte, in applicazione del principio di cui in massima, ha ritenuto che dovesse considerarsi valida ed efficace, per entrambi i difensori ivi nominati, la nomina successiva, con contestuale caducazione della nomina anteriore; per l'effetto, ha invece ritenuto erronea la determinazione del giudice di merito che, ritenendo applicabile il disposto dell'art. 24 disp. att. c.p.p., aveva considerato la seconda nomina “tout court” priva di effetto, perché non accompagnata da contestuale revoca del precedente difensore: Cass. VI, n. 17208/2007).

L'attività eventualmente compiuta da un secondo difensore si considera priva d'efficacia (Cass. VI, n. 4742/1995) ma non nulla, in assenza di una espressa previsione.

Domiciliazione

La nomina del difensore di fiducia rende operante la domiciliazione ex lege presso lo stesso (art. 33 disp. att. e coord. c.p.p.): la parte offesa è presente di persona nel processo, pur avendo la facoltà di nominare un difensore per l'esercizio dei diritti e delle facoltà attribuitigli (art. 101 c.p.p.). In mancanza di nomina le notifiche alla persona offesa sono eseguite ai sensi degli artt. 154 e 155 c.p.p.

Poteri del difensore

La nomina del difensore è funzionale, in via generale, all'esercizio dei diritti e delle facoltà riconosciuti dalla legge alla persona offesa. La sua funzione non è quella di una “rappresentanza generalizzata”: non serve un'ulteriore specificazione affinché il difensore possa ritenersi legittimato a compiere, in nome e per conto della persona offesa, le stesse attività.

Ai sensi dell'art. 39 disp. att. e coord., il difensore della persona offesa, di autenticare la sottoscrizione, ad esempio, della querela (potere non esercitabile da altro avvocato, a pena di inefficacia della querela medesima: Cass. S.U., n. 26549/2006), si presume fino a prova contraria (Cass. IV, n. 35309/ 2008).

Oltre all'esercizio dei poteri previsti dall'art. 90 c.p.p. (presentazione di memorie e all'indicazione di elementi di prova) il difensore può presentare opposizione alla richiesta di archiviazione, senza una procura ad hoc (Cass. V, n. 42357/2004; Cass. V, n. 19121/2004; Cass., n. 39208/2003).