Richiesta di rinvio per impedimento del difensore (art. 420-ter)

Premessa

La partecipazione dell'imputato all'udienza preliminare è elemento indefettibile per assicurare il rispetto del principio del giusto processo (art. 111 Cost.) e per dare piena attuazione al diritto di difesa (art. 24 Cost.).

L'intervento dell'imputato è assistito dalla previsione di una nullità di ordine generale (art. 178, comma 1, lett. c) c.p.p.) – di tipo assoluto, insanabile e rilevabile di ufficio in ogni stato e grado del procedimento – allorquando ne sia stata omessa la citazione nei casi in cui la sua presenza è prevista come obbligatoria (art. 179 c.p.p.).

Come noto, al termine delle indagini preliminari il pubblico ministero deve adottare le proprie determinazioni in ordine all'esercizio dell'azione penale (art. 326 c.p.p.).

Qualora ritenga l'infondatezza della notizia di reato perché gli elementi acquisiti nella fase investigativa non sono reputati nel loro complesso idonei a sostenere l'accusa in giudizio (art. 125 disp. att. c.p.p.) ovvero ove ricorra uno degli altri casi previsti nell'art. 411 c.p.p., presenterà al giudice per le indagini preliminari richiesta motivata di archiviazione e di restituzione degli atti al proprio ufficio.

Per converso, laddove valuti la notizia di reato fondata e non ricorrano le condizioni previste dall'art. 550 c.p.p., eserciterà l'azione penale presentando nella cancelleria del giudice dell'udienza preliminare la richiesta di rinvio a giudizio.

Con la richiesta di rinvio a giudizio – che contiene, tra l'altro, l'enunciazione in forma chiara e precisa del fatto, delle circostanze aggravanti e di quelle che possono comportare l'applicazione di misure di sicurezza, con l'indicazione dei relativi articoli di legge – il pubblico ministero trasmette il fascicolo contenente la notizia di reato, la documentazione relativa alle indagini espletate, i verbali degli atti compiuti davanti al giudice per le indagini preliminari e il corpo del reato e le cose ad esso pertinenti sempre che non debbano essere custodite altrove (art. 416 c.p.p.).

Entro cinque giorni dal deposito della richiesta di rinvio a giudizio – termine meramente ordinatorio al pari di quello che individua l'intervallo tra il deposito della richiesta da parte del pubblico ministero e quello dell'udienza in camera di consiglio – il giudice fissa con decreto il giorno, l'ora e il luogo dell'udienza preliminare (art. 418 c.p.p.).

Nel caso in cui il pubblico ministero abbia compiuto ulteriori indagini dopo la presentazione della richiesta di rinvio a giudizio è tenuto a trasmetterne la relativa documentazione alla cancelleria del giudice dell'udienza preliminare prima della data dell'udienza fissata dal giudice e comunicata con l'avviso di fissazione dell'udienza preliminare (art. 419, comma 3 c.p.p.).

Con l'avviso – notificato almeno dieci giorni prima della data dell'udienza all'imputato e alla persona offesa di cui risulti agli atti l'identità e il domicilio – l'imputato viene avvertito che qualora non compaia si applicheranno le disposizioni di cui agli artt. 420-bis (“Assenza dell'imputato”), 420-ter (“Impedimento a comparire dell'imputato o del difensore”), 420-quater (“Sentenza di non doversi procedere per mancata conoscenza della pendenza del processo da parte dell'imputato”), 420-quinquies (“Atti urgenti”) e 420-sexies c.p.p. (Revoca della sentenza di non doversi procedere per mancata conoscenza della pendenza del processo), disposizioni che in quanto compatibili sono applicabili anche al momento degli accertamenti sulla costituzione delle parti negli atti introduttivi della fase dibattimentale (art. 484, comma 2-bis, c.p.p.).

L'avviso di fissazione dell'udienza preliminare è altresì comunicato al pubblico ministero e notificato al difensore dell'imputato con l'avvertimento della facoltà di prendere visione degli atti e delle cose trasmessi dal pubblico ministero all'atto della presentazione della richiesta di rinvio a giudizio, nonché della facoltà di presentare memorie e produrre documenti, avvertimenti questi ovviamente finalizzati a permettere all'imputato e al suo difensore di meglio potersi determinare in ordine al successivo sviluppo processuale.

L'impedimento a comparire del difensore

In ragione di quanto detto con riferimento al ruolo del difensore, il legislatore ha parificato, ai sensi del comma 5 dell'art. 420-ter c.p.p., la situazione di assoluta impossibilità a comparire dell'imputato per caso fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento, a quella del difensore, cosicché in caso di assenza di quest'ultimo dovuta ad assoluta impossibilità di comparire per legittimo impedimento – e sempre che l'imputato non si sia avvalso della facoltà di nominare due difensori di fiducia e l'impedimento non riguardi entrambi – il giudice è tenuto a disporre con ordinanza il rinvio dell'udienza ai sensi del comma 1 dell'art. 420-ter c.p.p.

Ulteriori condizioni per addivenire al rinvio sono che il difensore impedito abbia prontamente comunicato il proprio impedimento, che non abbia nominato un sostituto o che l'imputato non chieda che si proceda in assenza del proprio difensore impedito (art. 420-ter, comma 5, c.p.p.).

L'art. 1, comma 466 l. n. 205/2017 (cd. legge finanziaria per l'anno 2018) ha inserito nel corpo dell'art. 420-ter il comma 5-bis, enucleando un'ipotesi di impedimento legittimo ex lege o di presunzione di legittimo impedimento nel caso di difensore in stato di gravidanza per il periodo di cinque mesi compreso tra i due mesi precedenti alla data presunta del parto e i tre mesi successivi ad esso, in coerenza con quanto previsto dal d.lgs. n. 151/2001 (“Testo unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, a norma dell'articolo 15 della legge 8 marzo 2000, n. 53”, pubblicato nella Gazz. Uff. 26 aprile 2001, n. 96, S.O.) in tema di astensione obbligatoria delle lavoratrici (art. 16) e di indennità di maternità per le libere professioniste (art. 70).

Diversamente dal primo e dal secondo comma dell'art. 420-ter c.p.p. che, con riferimento all'assoluta impossibilità per l'imputato di presenziare all'udienza fanno riferimento, oltre al legittimo impedimento, al caso fortuito e alla forza maggiore, il comma 5 richiama per il difensore solamente il concetto di legittimo impedimento.

Il minore ambito appare più formale che sostanziale, visto che il concetto di impedimento legittimo è per natura elastico e idoneo a ricomprendervi fenomenologie astrattamente sussumibili nei concetti di caso fortuito e forza maggiore, espressamente previsti per il difensore nell'ambito della disciplina della restituzione nel termine dettata nell'art. 175 c.p.p.: la giurisprudenza di legittimità ha del resto chiarito che le principali cause giustificatrici della legittima impossibilità di comparire sono costituite o da un precedente e concomitante impegno professionale ovvero da altra causa che impedisce la presenza del difensore dovuta ad ostacoli di carattere fisico o sanitario o eventi imprevisti (Cass. S.U., n. 41432/2016), locuzione quest'ultima che indubbiamente si presta a evocare i concetti di caso fortuito e forza maggiore.

Con riferimento alla casistica occorre menzionare, se non altro per ricorrenza statistica, l'impegno professionale del difensore in altro procedimento, che costituisce legittimo impedimento che dà luogo ad assoluta impossibilità a comparire a condizione che il difensore: a) prospetti l'impedimento non appena conosciuta la contemporaneità dei diversi impegni; b) indichi specificamente le ragioni che rendono essenziale l'espletamento della sua funzione nel diverso processo; c) rappresenti l'assenza in detto procedimento di altro codifensore che possa validamente difendere l'imputato; d) rappresenti l'impossibilità di avvalersi di un sostituto ai sensi dell'art. 102 c.p.p. sia nel processo a cui intende partecipare sia in quello di cui chiede il rinvio (Cass. II, n. 6392/2020; Cass. VI, n. 20130/2015, in cui la Corte ha escluso che l'impossibilità di nominare un sostituto potesse desumersi dalla deduzione del difensore secondo cui gli assistiti intendevano avvalersi della sua opera professionale, e non di quella di sostituti). La diligenza nella pronta comunicazione da parte del difensore del legittimo impedimento è stata valorizzata nella prospettiva di consentire al giudice, qualora lo ritenga giustificato, di predisporre tutti gli adempimenti necessari a evitare ingiusti oneri agli altri soggetti processuali e a consentire la celebrazione in data successiva e prossima del dibattimento rinviato (Cass. II, n. 1746/2019 che ha precisato che il difensore è obbligato a comunicare l'impedimento non appena esso si verifica e non in prossimità della celebrazione del processo, non potendo il medesimo, allorché l'impedimento riguardi altra udienza, riservarsi di scegliere fino al giorno prefissato, ma deve, appena ricevuta la comunicazione dei due giudizi, effettuare la scelta e darne pronta comunicazione al giudice cui chiede il rinvio).

In presenza di tali requisiti, peraltro, il giudice deve comunque accertare il carattere eventualmente dilatorio della richiesta valutando del merito l'urgenza del procedimento concomitante, tenuto conto dell'obbligo di diligenza gravante sul difensore che gli impone di dare preferenza alla posizione processuale che risulterebbe maggiormente pregiudicata dalla mancata trattazione del giudizio (Cass. III, n. 23764/2016, in cui la Corte ha rigettato un'istanza di differimento dell'udienza, non avendo il difensore fornito elementi concreti in base ai quali il concomitante procedimento civile in sede di merito – già in linea teorica meno pregiudizievole per il ricorrente, rispetto alla eventuale condanna penale definitiva nel giudizio di legittimità – potesse essere ritenuto in concreto più urgente, non risultando indicato, nel verbale prodotto a corredo della richiesta di rinvio, l'esatto oggetto del giudizio civile, né lo specifico incombente di udienza).

Il giudice deve operare un bilanciamento tra l'interesse difensivo e quello pubblico all'immediata trattazione del processo, per cui, ancorché la priorità temporale costituisca un parametro di valutazione, anche un impegno assunto successivamente può essere considerato prevalente rispetto ad altro preesistente (Cass. V, n. 49454/2019, in cui la Corte ha rigettato l'istanza di rinvio dell'udienza formulata dal difensore per pregresso impegno professionale, anche in ragione dell'imminente scadenza del termine di prescrizione del reato).

La documentazione del concomitante impegno è stata in talune pronunce richiesta in termini di copia conforme, con attestazione della cancelleria, di uno degli atti del diverso procedimento pregiudicante idoneo a dimostrare la coincidenza della data di celebrazione del processo, ritenendosi insufficiente la mera produzione dell'istanza di rinvio sulla quale era stata apposta l'attestazione “visto per la verità” da parte della cancelleria dell'ufficio presso il quale pendeva il procedimento concomitante (Cass. III, n. 8537/2017).

L'obbligo per il difensore di nominare un sostituto processuale – ovvero di indicare le ragioni per cui nel caso concreto non è possibile avvalersi della sua opera – non sussiste nel caso in cui l'impedimento del difensore a comparire in udienza sia dovuto a serie, imprevedibili e attuali ragioni di salute, debitamente documentate e tempestivamente comunicate (Cass. S.U., n. 41432/2016 citata). Con riguardo alla necessità che il certificato medico contenga la specificazione della patologia che impedisce al difensore di presenziare è stato chiarito che le disposizioni previste dalla normativa in tema di “privacy” mirano a tutelare il paziente, e non possano essere eccentricamente invocate in tutti i casi in cui sia proprio questi a richiedere la certificazione medica che ne attesti lo stato di salute onde avvalersene per gli usi che liberamente intende fare, quale quello di esibizione in sede giudiziaria per dimostrare il proprio impedimento a comparire in udienza (Cass. V, n. 8415/2019). Le ragioni impeditive devono inoltre essere concrete ed oggettive, non essendo ammissibili giustificazioni di natura prudenziale: la Corte ha ritenuto inaccoglibile l'istanza di rinvio del processo per legittimo impedimento del difensore fondata sulla decisione “prudenziale” di non comparire dinanzi all'ufficio giudiziario, per il timore di esporsi a contagio da Coronavirus, senza addurre alcun particolare motivo di salute di carattere personale/familiare, laddove nessun caso di contagio sia stato rilevato né nella regione di residenza del difensore né nella città ove si svolga l'udienza, e considerato che nessuna delle misure precauzionali adottate dall'ordinanza P.C.M. all'epoca applicabile incideva sulla trattazione dei procedimenti giudiziari, sull'utilizzo dei mezzi di trasporto o sulla libertà di circolazione all'interno della Regione o da questa verso zone non identificate dall'O.M.S. come a rischio epidemiologico (Cass. III, n. 13129/2020).

Il legittimo impedimento del difensore non rileva nei procedimenti in camera di consiglio per i quali è previsto che i difensori, il pubblico ministero e le altre parti interessate, siano sentiti solo se compaiono (Cass. IV, n. 14675/2018, che ha conseguentemente affermato che la richiesta di differimento dell'udienza fissata dinanzi al Tribunale della Libertà per concomitanti impegni professionali del difensore non imponga il rinvio ad altra udienza). In senso contrario si veda comunque Cass. I, n. 10565/2020.

L'adesione del difensore all'iniziativa proclamata dagli organismi di categoria non costituisce invece impedimento legittimo, ma mero esercizio di un diritto (Cass. II, n. 45525/2015), con quel che ne consegue in termini di sospensione del corso della prescrizione e dei termini di durata della custodia cautelare.

Qualora il giudice, su richiesta del difensore, accordi un rinvio della udienza, pur in mancanza delle condizioni che integrano un legittimo impedimento per concorrente impegno professionale del difensore, il corso della prescrizione è sospeso per tutta la durata del differimento, discrezionalmente determinato dal giudice avuto riguardo alle esigenze organizzative dell'ufficio giudiziario, ai diritti e alle facoltà delle parti coinvolte nel processo e ai principi costituzionali di ragionevole durata del processo e di efficienza della giurisdizione (Cass. S.U., n. 4909/2014).

L'omessa valutazione da parte del giudice dell'istanza di rinvio dell'udienza determina il difetto di assistenza dell'imputato, con la conseguente nullità assoluta di cui agli artt. 178, comma 1, lett. c) e 179, comma 1, c.p.p. (Cass. VI, n. 47213/2015).