Istanza di revoca dell'ordinanza che ha disposto di procedere in assenza dell'imputato (artt. 420-bis, comma 6 e 484, comma 2-bis)

La disciplina dell'assenza introdotta dal d.lgs. n. 150/2022

Come è noto il d.lgs. n. 150/2022 ha modificato in modo significativo la disciplina dell'assenza, rafforzando l'accertamento della conoscenza del processo da parte dell'imputato in modo aderente alle indicazioni provenienti dalla giurisprudenza di legittimità e sovranazionale e dagli organi dell'unione europea (si pensi alla direttiva (UE) 2016/343).

Superata ogni presunzione legale di conoscenza (già realizzata con l'abolizione dell'istituto della contumacia e la sua sostituzione con quello dell'assenza: cfr. Cass s.u., n. 23948/2019), il Giudice dell'udienza preliminare o il Giudice dell'udienza di comparizione predibattimentale (v. i richiami di cui all'art. 554-bis c.p.p.) procede in assenza dell'imputato quando le notifiche sono regolari e non ricorre alcuna situazione di impedimento a comparire dell'imputato ai sensi dell'art. 420-ter c.p.p.

I casi in cui l'imputato deve essere considerato presente sono quelli in cui il medesimo (art. 420, comma 2-ter):

1) dopo essere comparso, si allontana dall'aula di udienza;

2) presente a una udienza, non compare alle successive;

3) richiede per iscritto di essere ammesso a un procedimento speciale o è rappresentato in udienza da un procuratore speciale (la scelta di un rito speciale costituisce dunque espressione di partecipazione al processo: v. D. Tripiccione, Processo in assenza, in La riforma del sistema penale, a cura di Bassi-Parodi, 2022, 157).

A queste ipotesi si aggiunge anche quella di cui all'art. 475 c.p.p. in cui l'imputato allontanato coattivamente dall'aula perché si comporta in modo da impedire il regolare svolgimento dell'udienza che, in base a tale disposizione, deve comunque considerarsi presente.

L'attuale disciplina prevede tre tipologie di situazioni di conoscenza del processo che legittimano di procedere in assenza: la sicura conoscenza del processo, la conoscenza accertata dal Giudice, situazioni di latitanza o comunque di volontaria sottrazione del processo.

Con riferimento alla prima tipologia di situazioni, (sicura conoscenza del processo) l'art. 420-bis, comma 1, c.p.p. stabilisce che si procede in assenza, quando l'imputato:

1) è stato citato a comparire a mezzo di notificazione dell'atto in mani proprie o di persona da lui espressamente delegata al ritiro dell'atto;

2) ha espressamente rinunciato a comparire o, sussistendo un impedimento ai sensi dell'art. 420-ter c.p.p., ha rinunciato espressamente a farlo valere.

Con riferimento alla seconda tipologia (conoscenza accertata dal Giudice), l'art. 420-bis, comma 2, c.p.p. stabilisce che il Giudice procede in assenza dell'imputato, oltre che nei casi sopra indicati, quando ritiene provato che lo stesso ha effettiva conoscenza della pendenza del processo e che la sua assenza è dovuta a scelta consapevole e volontaria. La disposizione indica alcuni elementi che il Giudice deve prendere in considerazione per stabilire se la mancata presenza dell'imputato sia dovuta a scelta consapevole e volontaria, quali le modalità di notificazione, gli atti compiuti dall'imputato prima dell'udienza, la nomina di un difensore di fiducia e – a dimostrazione che si tratta di un elenco non tassativo – «ogni altra circostanza rilevante».

Con riferimento all'ultima tipologia di situazioni, l'art. 420-bis, comma 3 stabilisce che si procede in assenza quando l'imputato è stato dichiarato latitante o si sia comunque sottratto volontariamente alla conoscenza del processo.

In questi casi viene dichiarata l'assenza con ordinanza e l'imputato è rappresentato dal suo difensore.

La revoca dell'ordinanza che dispone di procedere in assenza dell'imputato

L'art. 420-bis, comma 6, c.p.p. prevede l'ipotesi in cui l'imputato, nei confronti dei quali è stata pronunciata ordinanza di procedere in sua assenza, prima della decisione (cioè prima che il Giudice abbia dichiarato chiusa l'istruttoria e si sia ritirato in camera di consiglio per decidere) compare in udienza. Una disposizione che vale sia per l'udienza preliminare, sia, stante il richiamo operato dall'art. 484, comma 2-bis, c.p.p., anche per il dibattimento.

Se l'imputato compare e non fornisce la prova della mancata conoscenza incolpevole della celebrazione del processo o della impossibilità di comparire senza sua colpa, si procede ad una semplice revoca dell'ordinanza di procedere in absentia (art. 420-ter, comma 6, primo periodo).

Qualora invece riesca a dimostrare che (art. 420-ter, comma 6, secondo periodo):

a) per caso fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento, si è trovato nell'assoluta impossibilità di comparire in tempo utile per esercitare le facoltà da cui è decaduto e non ha potuto trasmettere tempestivamente la prova dell'impedimento senza sua colpa;

b) nei casi diversi rispetto a quelli di sicura conoscenza del processo (prima tipologia sopra indicata), quindi casi di assenza accertata dal Giudice o assenza c.d. colpevole, di non aver avuto effettiva conoscenza della pendenza del processo e di non essere potuto intervenire senza sua colpa in tempo utile per esercitare le facoltà dalle quali è decaduto;

c) se comunque risulta che le condizioni per procedere in sua assenza non erano soddisfatte;

A differenza della disciplina previgente, l'imputato può chiedere la restituzione del termine per l'esercizio di tutte le facoltà per cui è decaduto, non solo l'acquisizione di atti e documenti di cui all'art. 421 oppure le prove di cui all'art. 493 c.p.p. come invece previsto in precedenza.

Ai sensi del novellato art. 489 c.p.p., qualora successivamente all'udienza preliminare, emerga la mancanza dei presupposti per la dichiarazione di assenza, il Giudice del dibattimento, anche di ufficio, dichiara la nullità del decreto di citazione a giudizio con restituzione degli atti al Giudice dell'udienza preliminare (comma 1).

È previsto che la nullità è comunque sanata se non è eccepita dall'imputato che è comparso o ha rinunciato a comparire, a cui però viene comunque riconosciuta la possibilità di essere restituito nel termine per formulare le richieste di procedimenti speciali e di esercitare le facoltà dalle quali sia decaduto (art. 489, comma 2-bis, primo periodo).

Per evitare condotte sleali o comunque dilatorie, è stabilito che la nullità non può essere rilevata o eccepita se l'imputato era nelle condizioni di comparire all'udienza preliminare.

Ai sensi dell'art. 489, comma 2-bis, invece, l'imputato è restituito nel termine per esercitare le facoltà dalla quale è decaduto se fornisce la prova che:

a) per caso fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento, si è trovato nell'assoluta impossibilità di comparire in tempo utile per esercitare le facoltà da cui è decaduto e non ha potuto trasmettere tempestivamente la prova dell'impedimento senza sua colpa;

b) nei casi diversi rispetto a quelli di sicura conoscenza del processo, quindi casi di assenza accertata dal Giudice o assenza c.d. colpevole, di non aver avuto effettiva conoscenza della pendenza del processo e di non essere potuto intervenire senza sua colpa in tempo utile per esercitare le facoltà dalle quali è decaduto.

Con riferimento alla disciplina previgente, la Corte di Cassazione, rivedendo il suo precedente orientamento, a seguito di una presa di posizione delle Sezioni Unite, nello spiegare come non sia sufficiente ai fini della dichiarazione di assenza la mera regolarità formale della notifica dell'atto di vocatio in ius, ha avuto modo di precisare che la sola elezione di domicilio presso il difensore di ufficio non può considerarsi presupposto idoneo per giustificare la dichiarazione di assenza (v. da ultimo Cass. n. 41287/2022; già in precedenza Cass. S.U., n. 23489/2019; v. anche Cass. I, n. 43392/2022 che ha spiegato che la notifica al difensore di ufficio del decreto di citazione ai sensi dell'art. 161, comma 4, c.p.p. non è condizione altrettanto sufficiente). Di contro la trasformazione della nomina d'ufficio in fiduciaria, con conferma dell'elezione di domicilio presso lo studio dello stesso difensore, costituisce indice di effettiva conoscenza del procedimento (Cass. V, n. 44399/2022). Per affermare la volontaria sottrazione al procedimento penale occorre invece la prova della di comportamenti postivi dell'imputato (Cass. I, n. 5675/2022).