Richiesta di rinvio per impedimento del difensore (artt. 420-ter e 484, comma 2-bis)

L'impedimento a comparire dell'imputato

Ai sensi dell'art. 420-ter, comma 1, c.p.p., il Giudice, dopo aver verificato l'effettiva conoscenza dell'atto introduttivo del giudizio, deve valutare la causa dell'assenza dell'imputato.

Il d.lgs. n. 150/2022 ha eliminato la distinzione che veniva antecedentemente contemplata della mancata presenza alla prima udienza e alle successive. L'attuale art. 420-ter prevede che se risulta (comma 1) o è probabile (comma 2) che l'assenza sia dovuta a caso fortuito, forza maggiore o altro legittimo impedimento rinvia con ordinanza a nuova udienza e dispone la notificazione della ordinanza medesima all'imputato (v. Cass. II, n. 15470/2022 che con riferimento alla previgente disciplina ha ritenuto che il differimento dell'udienza non deve rispettare alcun termine).

La lettura dell'ordinanza che fissa la nuova udienza sostituisce gli avvisi per tutti coloro che sono e devono considerarsi presenti (comma 4).

L'assoluta impossibilità di cui parla la norma non può essere intesa in termini letterali, come impedimento materiale che non sia superabile da alcuno sforzo umano, in quanto la ratio della disposizione è quella di consentire che l'imputato eserciti il proprio diritto di difesa e ciò avviene solo se egli è in grado di partecipare come parte attiva alla vicenda che lo vede coinvolto.

Sulla base di queste considerazioni è stato ritenuto sussistente legittimo impedimento in caso di cardiopatia ischemica cronica con angioplastica coronarica e episodi di ipertensione e recente dolore toracico (cfr. Cass. III, n. 10482/2015) in presenza di sindrome algica lombo-sacrale acuta irradiata ad entrambi gli arti inferiori e trattata con oppioidi forti (Cass. VI, n. 43885/2008), in presenza di uno stato febbrile di 39°, ancorché trattabile con dei normali antipiretici (Cass. III, n. 47975/2012 che ha precisato che l'imputato deve poter partecipare lucidamente al processo che lo riguarda), colica renale verificatasi il giorno dell'udienza con prescrizione di riposo assoluto (Cass. V, n. 34500/2022) ma anche la concomitante celebrazione del funerale del genitore (Cass. II, n. 19678/2022).

Non è stato invece riconosciuto assoluta impossibilità nella necessità di allattare dell'imputata, senza indicazione di eventuali problematiche di salute della madre o del bambino che rendono impossibile o rischioso per uno o entrambi di loro l'allontanamento Cass. II, n. 24515/2015) oppure la necessità di sottoporsi a accertamento medico non differibile non per le condizioni di salute dell'imputato, ma per esigenze organizzative della struttura (Cass. VI, n. 49538/2016; Cass. III, n. 27684/2014).

Anche una malattia di carattere cronico può costituire legittimo impedimento, purché però produca un impedimento effettivo e di carattere assoluto, riferibile a una situazione non dominabile dall'imputato e a lui non ascrivibile (Cass. V, n. 39217/2008; v. anche Cass. III, n. 28547/2014) e non si tratti invece di situazione patologica cronica legata all'età e che non sia tale da impedire la presenza o la partecipazione all'udienza (Cass. V, n. 33221/2012).

Una questione che si pone molto spesso nelle aule di Giustizia è come debba qualificarsi la mancata comparizione dell'imputato, perché lo stesso si trova in uno stato di detenzione o in stato di arresto per altra causa.

La giurisprudenza spiega che la detenzione in carcere dell'imputato, sopravvenuta nel corso del processo e comunicata solo in udienza, integra un'ipotesi di legittimo impedimento a comparire e preclude la celebrazione del giudizio, anche se l'imputato avrebbe potuto informare il Giudice del sopravvenuto stato di detenzione in tempo utile per la traduzione, in quanto non è configurabile a suo carico alcun onere di tempestiva comunicazione (Cass. II, n. 8098/2016; Cass. S.U., n. 37483/2006; per la detenzione all'estero causa di legittimo impedimento v. Cass. VI, n. 47594/2014; la celebrazione dell'udienza in caso di mancata traduzione integra nullità dell'udienza Cass. V, n. 22115/2022).

Lo stato di detenzione deve comunque essere portato a conoscenza del Giudice (anche eventualmente solo in udienza), altrimenti non si può pretendere che il Giudice debba sempre accertare se un imputato, dopo la vocatio in ius, sia stato sottoposto a misura restrittiva della sua libertà (Cass. II, n. 30258/2017; Cass. II, n. 17810/2015) e la disciplina del legittimo impedimento non opera se il detenuto rinunci in qualche modo a comparire (v. Cass. IV, n. 29866/2022 che ha ritenuto non sussistesse legittimo impedimento nello stato detentivo all'estero dell'imputato che aveva la possibilità di collegarsi in videoconferenza, ma che aveva comunicato al Giudice di non voler più comparire).

Una decisione della Suprema Corte ha spiegato che la tempestiva della comunicazione della difesa dell'avvenuto stato detentivo dell'imputato in tempo utile per la traduzione, comporta il differimento dell'udienza ma non la sospensione dei termini di prescrizione, non potendosi imputare alla parte alcuna negligenza nell'assolvimento dell'onere informativo. Stessa conclusione nel caso in cui lo stato detentivo si sia verificati in tempi talmente ristretti rispetto alla data di celebrazione dell'udienza da non poter essere comunicata all'udienza stessa. Fuori da questi casi, lo stato detentivo per altra causa, anche se comunicato in udienza, comporta il differimento della stessa, ma i termini di prescrizione si sospendono (Cass. II, n. 5662/2023).

Qualche incertezza in più, invece, con riferimento agli arresti domiciliari, posto che alcune decisioni ritenevano che spettasse all'imputato sottoposto agli arresti domiciliari chiedere al Giudice competente l'autorizzazione ad allontanarsi dal domicilio per il tempo necessario (Cass. IV, n. 45578/2021; Cass. V, n. 8876/2014) e altre che sostenevano che costituisca comunque legittimo impedimento anche se lo stato restrittivo della libertà è stato comunicato solo in udienza (Cass. IV, n. 18455/2014; Cass. VI, n. 44421/2008).

La questione sembra adesso superata dall'intervento delle Sezioni Unite, le quali avevano stabilito che la restrizione dell'imputato agli arresti domiciliarti, in qualunque momento portata a conoscenza dell'autorità giudiziaria, integra un legittimo impedimento a comparire che impone al Giudice di rinviare ad una nuova udienza e disporre la traduzione (Cass. S.U., n. 7635/2021; così successivamente Cass. VI, n. 22374/2022).

È stato ritenuto legittimo l'impedimento dell'imputato che non è potuto comparire in udienza, poiché sottoposto a obbligo di dimora in altro comune (Cass. VI, n. 35190/2022; Cass. VI, n. 26622/2022; Cass. II, n. 18659/2022; si veda anche per soggetto sottoposto ad affidamento in prova con l'obbligo di non allontanarsi da un dato territorio che aveva chiesto autorizzazione, ma non era ancora pervenuta Cass. II, n. 11265/2022).

Non costituisce legittimo impedimento l'espulsione dello straniero, posto che non può ravvisarsi una assoluta impossibilità, in quanto l'art. 17 del d.lgs. n. 286/1998 gli riconosce la facoltà di rientrare temporaneamente in Italia per l'esercizio del diritto di difesa (Cass. VI, n. 15739/2018).

L'impedimento a comparire del difensore

L'art. 420-ter, comma 5, c.p.p. prevede la possibilità anche per il difensore dell'imputato di beneficiare del legittimo impedimento (non il difensore della parte civile: v. Cass. V, n. 37070/2022; Cass. V, n. 9511/2022), purché l'imputato non sia assistito da due difensori e l'impedimento riguardi solo uno, abbia designato un sostituto oppure l'imputato medesimo chieda che si proceda comunque in assenza del difensore impedito.

Il rinvio dell'udienza viene disposto solo se l'impedimento che lo giustifica sia prontamente comunicato. Il difensore è dunque obbligato a rendere nota la sussistenza dell'impedimento non appena si verifica e (per quanto possibile) non in prossimità dell'udienza (v. Cass. II, n. 36557/2022 che ha ritenuto immediata la comunicazione il giorno successivo alla visita medica che attestava l'impedimento dovuto a motivi di salute).

L'art. 420-ter, comma 5, c.p.p. si applica in udienza preliminare, nelle udienze dibattimentali e nel giudizio abbreviato, stante il richiamo, rispettivamente, ad opera dell'art. 484, comma 2-bis, c.p. e dell'art. 441 c.p.p. In passato si riteneva non nelle camere di consiglio nelle quali è previsto che i difensori sono sentiti solo se compaiono (così Cass. IV, n. 14675/2018 che ha escluso si applichi nell'udienza ex art. 309 c.p.p.; oppure nel procedimento di sorveglianza Cass. I, n. 50160/2017; si applica invece nel giudizio abbreviato di appello Cass. IV, n. 51449/2017).

Recentemente, però l'orientamento pare cambiato, posto che si ritiene che il difensore possa far valere il legittimo impedimento nel procedimento di appello avverso i provvedimenti de libertate (Cass. V, n. 30566/2022) e anche nel procedimento di sorveglianza (Cass. V, n. 17775/2022).

Non si applica invece nei giudizi in cui il contradditorio si svolge nella forma c.d. cartolare, che costituisce la regola per i procedimenti in appello (art. 598-bis) e in cassazione (art. 611) (v. Cass. VI, n. 38549/2022 con riferimento a giudizio in cassazione per il quale non era stata chiesta la trattazione orale in periodo emergenziale).

Le cause che costituiscono legittimo impedimento possono essere di salute o comunque relative a condizioni personali. Di recente, il legislatore, al fine di reagire a prese di posizioni eccessivamente rigide della giurisprudenza, ha espressamente previsto che costituisce legittimo impedimento lo stato di gravidanza del difensore nei due mesi la data del presunto parto e nei tre mesi successivi, purché sia prontamente comunicato (v. art. 420-ter, comma 5-bis, c.p.p. introdotto dalla l. n. 205/2017).

Non comporta l'obbligo di nominare un sostituto processuale o di indicare le ragioni della mancata nomina (come invece a breve si vedrà per il concomitante impegno professionale), l'impedimento del difensore a comparire in udienza dovuto a serie, imprevedibili e attuali ragioni di salute, debitamente documentate e tempestivamente comunicate (Cass. S.U., n. 41432/2016). Non costituisce legittimo impedimento l'appuntamento per sottoporsi al vaccino anti-Covid, posto che avrebbe potuto cambiarlo evitando la coincidenza con il giorno dell'udienza (Cass. I, n. 23202/2022).

Il legittimo impedimento può consistere anche in un concomitante impegno professionale. Anzi si tratta della causa che viene fatta valere più frequentemente, sulla cui natura, fino a poco tempo fa, si discuteva.

La questione pare adesso definitivamente risolta dall'intervento delle sezioni unite della Cassazione che hanno sostenuto che l'impegno professionale rileva ai sensi dell'art. 420-ter, comma 5, c.p.p., precisando tuttavia che non ogni impegno integra di per sé un legittimo impedimento, ma solo quello che comporti un'assoluta impossibilità di prestare la propria opera in una sede processuale, in quanto oggettivamente compromessa da un concomitante e prevalente impegno difensivo (v. Cass. S.U., n. 4909/2014).

La disposizione di cui all'art. 420-ter, comma 5, opera – secondo la decisione appena indicata – a condizione dunque che il difensori prospetti l'impedimento appena conosciuta la contemporaneità dei diversi impegni, indichi specificamente le ragioni che rendono essenziale l'espletamento della sua funzione nel diverso processo e rappresenti l'assenza in detto procedimento di altro co-difensore che possa validamente difendere l'imputato, nonché l'impossibilità di avvalersi di un sostituto ai sensi dell'art. 102 c.p.p., sia nel processo a cui si intende partecipare, sia a quello per il quale si chiede il rinvio (Cass. S.U., n. 4909/2014 cit. in motivazione; nello stesso senso Cass. V, n. 29214/2018; Cass. I, n. 7211/2017).

Non può considerarsi concomitante impegno professionale quello diretto ad assistere un cliente in un procedimento civile o una parte civile in altro procedimento penale (Cass. V, n. 54304/2017), lo svolgimento di una docenza presso scuola di specializzazione Cass. II, n. 28363/2017), l'impegno professionale il cui incarico è stato accettato quando era già nota l'esistenza dell'altro procedimento (Cass. III, n. 38193/2017).

Non è stato ritenuto legittimo impedimento la richiesta di differimento dell'orario dell'udienza per far fronte al tempo necessario per giungere in tribunale, sulla base del rilievo che l'impedimento deve consistere in una situazione da impedire all'interessato di comparire in udienza (Cass. VI, 3947/2022).

L'adesione del difensore all'astensione proclamata dagli organi rappresentativi della categoria non costituisce legittimo impedimento nel senso fatto proprio dall'art. 420-ter, comma 5, bensì un diritto che trova il fondamento costituzionale nella libertà di associazione (v. Cass. S.U., n. 40187/2014) che comporta il diritto del difensore ad ottenere il rinvio anche con riferimento ad udienza che non richieda la presenza necessaria del difensore (purché però prontamente comunicata: v. Cass. S.U., n. 15232/2014), ma che sospende il corso della prescrizione per tutto il periodo del rinvio, a differenza del rinvio per legittimo impedimento che sospende solo per il periodo di presumibile durata dell'impedimento maggiorato di sessanta giorni (v. da ultimo per la durata della sospensione della prescrizione in caso di adesione all'astensione Cass. III, n. 19687/2018).

Qualora il Giudice non dovesse accogliere la dichiarazione di adesione alle astensioni, correttamente comunicata, si configura una nullità assoluta, se si tratta di udienze a partecipazione necessaria, intermedia negli altri casi (da ultimo Cass. III, n. 13746/2018).

La presentazione dell'istanza di legittimo impedimento del difensore

Un orientamento (eccessivamente) rigoroso riteneva che l'unica modalità di presentazione dell'istanza con cui si far valere il legittimo impedimento del difensore è la redazione di una memoria scritta e il suo deposito nella cancelleria del Giudice che procede, chiamato a decidere sulla richiesta di rinvio, secondo quanto disposto dall'art. 121 c.p.p. (v. con riferimento però alla dichiarazione di adesione all'astensione dalla udienza, Cass. II, n. 11080/2017).

L'orientamento prevalente, tuttavia, tenendo conto che, in base alle disposizioni di cui all'art. 420-ter, commi 1 e 5, c.p.p., il Giudice deve comunque rinviare l'udienza quando viene in qualunque modo a conoscenza dell'esistenza di una situazione di legittimo impedimento, tanto del difensore quanto dell'imputato, concludeva nel senso che le istanze inviate per fax oppure per PEC non siano irricevibili, tuttavia spetti al difensore, nel caso in cui l'invio avvenga con tali mezzi, l'onere di accertarsi, mediante un sostituto, un addetto di studio oppure personalmente mediante telefono che il fax o la PEC siano stati letti e recapitati al Giudice (Cass. II, n. 24909/2018 che ha spiegato come non vi sia alcuna nullità se l'atto inviato con fax o PEC arrivi in ritardo alla cognizione del Giudice; v. anche Cass. II, n. 56392/2017; Cass. II, n. 31314/2017).

In casi estremi, in cui l'impedimento sia sorto improvvisamente e inevitabilmente, e sia tale da impedire una qualsiasi attivazione da parte del difensore, questi potrà ritenersi esonerato dalle verifiche circa l'esisto dell'inoltro, salvo l'onere di offrire adeguata prova delle circostanze che le hanno impedite (Cass. III, n. 30658/2018; Cass. I, n. 1904/2017).

Per un terzo, minoritario, orientamento è sufficiente l'inoltro al fax della cancelleria del Giudice procedente (e non di un qualsiasi fax dell'ufficio giudiziario), senza che la parte abbia l'onere di accertarsi del regolare arrivo (Cass. III, n. 10793/2018).

La dichiarazione di astensione può essere trasmessa mediante fax, trattandosi si modalità di invio espressamente prevista dall'art. 3 del Codice di autoregolamentazione approvato dall'Oua (v. da ultimo Cass. VI, n. 22531/2018, ma anche Cass. S.U., n. 40187/2014). Altrimenti è dichiarata in udienza.

Oggi, in attesa dell'entrata in vigore della disciplina introdotta dal d.lgs. n. 150/2022 relativa al deposito telematico (quindicesimo giorno successivo all'emanazione dei decreti attuativi), oltre al deposito cartaceo che è ancora possibile, il deposito – in virtù di quanto disposto dall'art. 87-bis, d.lgs. n. 150/2022 – è possibile mediante invio di PEC all'indirizzo di posta elettronica dell'ufficio giudiziario, indicati nel provvedimento del direttore generale per i sistemi informativi automatizzati.

La documentazione del legittimo impedimento dell'imputato e del difensore

La situazione di legittimo impedimento, sia dell'imputato che del difensore, deve essere provata e l'onere ricade sul richiedente.

Se si tratta di impedimento dovuto a motivi di salute, il certificato medico non può essere generico, ma deve essere in grado di descrivere la serietà e gravità della patologia (v. Cass. V, n. 3558/2014; Cass. VI, n. 20811/2010) e soprattutto dimostrare l'assoluta impossibilità a comparire (Cass. VI, n. 9025/2018; si veda anche Cass. VI, n. 13850/2017).

Sarebbe anche opportuno che contenga l'indicazione del luogo di degenza o di visita al fine di consentire il controllo attraverso visita medica disposta dal Giudice (v. Cass. VI, n. 28222/2018 che stabilisce che in caso di mancata indicazione del luogo in cui l'imputato si trova, la visita deve essere effettuata nel domicilio indicato dall'imputato, non gravando sul Giudice l'onere di rintracciarlo altrove; cfr. anche Cass. S.U., n. 36635/2005).

La Corte di Cassazione ritiene, infine, che il Giudice possa disattendere il certificato, purché chiaramente ne dia adeguata motivazione (cfr. Cass. VI, n. 26614/2018; Cass. V, n. 5176/2017 v. Cass. V, n. 21829/2022 che spiega che il Giudice, nel disattendere un certificato medico, deve attenersi alla natura dell'infermità e valutarne il carattere impeditivo, sicché può pervenire a un giudizio negativo circa l'assoluta impossibilità a comparire solo disattendendo, con adeguata valutazione del referto, la rilevanza della patologia dell'imputato).

Qualora il legittimo impedimento consista nel concomitante impegno professionale, occorrerà provare la contemporaneità degli impegni.

Una recente decisione, in modo oltre modo rigoroso, ritiene che l'esistenza del procedimento pregiudicante deve essere documentata con allegazione di copia conforme idonea a dimostrare la coincidenza della data di celebrazione del processo (v. Cass. S.U., n. 8537/2017).