Eccezione sul contenuto del fascicolo del dibattimento (artt. 431 e 491)

La composizione del fascicolo del dibattimento

Il sistema del doppio fascicolo (fascicolo P.M. e fascicolo dibattimento) impone, quando le parti non optano per un rito alternativo, la conservazione degli atti in due fascicoli distinti. Quale sia la composizione del fascicolo del dibattimento lo indica l'art. 431 c.p.p., secondo il quale nel medesimo sono raccolti: a) gli atti relativi alla procedibilità dell'azione penale (ad es. querela, autorizzazione a procedere, ecc.) e all'esercizio dell'azione civile (atto di costituzione di parte civile); b) i verbali degli atti non ripetibili compiuti dalla polizia giudiziaria (ad es. verbale di perquisizione, sequestro, arresto, ecc.); c) i verbali degli atti non ripetibili compiuti dal Pubblico Ministero (ad es. accertamenti tecnici non ripetibili ai sensi dell'art. 360) o dal difensore; d) i documenti acquisiti all'estero mediante rogatoria internazionale e i verbali degli atti non ripetibili assunti con le stesse modalità; e) i verbali degli atti assunti nell'incidente probatorio; f) i verbali degli atti diversi da quelli previsti dalla lettera d), assunti all'estero a seguito di rogatoria internazionale ai quali i difensori sono stati posti in grado di assistere e di esercitare le facoltà loro consentite dalla legge italiana; g) il certificato del casellario giudiziale e gli altri documenti indicati nell'art. 236 nonché, quando si procede nei confronti di un apolide, di una persona di cui si ignora la cittadinanza, di una persona cittadina di uno stato non appartenete all'UE o di uno stato membro dell'UE privo di codice fiscale o che è attualmente, o è stato in passato, titolare anche della cittadinanza di uno Stato non appartenente all'UE, - come introdotto dall'art. 9, l. 134/2021 – di una copia del cartellino fotodattiloscopico con indicazione del codice univoco individuo; h) il corpo del reato e le cose pertinenti al reato, qualora non debbano essere custoditi altrove.

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno avuto modo di spiegare come, nel fascicolo del dibattimento debbono confluire anche gli atti relativi alla notifica all'imputato dell'avviso dell'udienza preliminare, questo al fine di agevolare al Giudice del dibattimento il compito di verificare l'esistenza di nullità non sanabili e soddisfare così esigenze di ragionevole durata del processo, dovendosi ritenere la tassatività solamente a quegli atti di indagine indicati dall'art. 431, comma 2, c.p.p. aventi valenza probatoria (v. Cass. S.U., n. 20325/2017).

Le parti possono inoltre concordare l'acquisizione al fascicolo del dibattimento di altri atti contenuti nel fascicolo del Pubblico Ministero, nonché della documentazione relativa all'attività di investigazione difensiva (art. 431, comma 2 e art. 493, comma 3, c.p.p.). Il consenso può anche essere tacito (Cass. VI, n. 13752/2021; Cass. IV, n. 4635/2020).

A seconda del tipo di rito il fascicolo del dibattimento viene formato diversamente.

Se il procedimento prevede l'udienza preliminare, il fascicolo si forma nel contraddittorio delle parti. Se una delle parti stesse lo chiede il Giudice dell'udienza preliminare è tenuto anche a fissare una nuova udienza, non oltre il termine di quindici giorni, per la formazione del fascicolo.

La giurisprudenza è pacifica nel ritenere che la formazione del fascicolo in assenza di contraddittorio non comporti però alcuna nullità, ma integri solamente una irregolarità superabile con la proposizione delle questioni ai sensi dell'art. 491 c.p.p. e non è preclusiva dunque dell'eccezione di inutilizzabilità di atti inseriti nel fascicolo (così Cass. V, n. 32406/2015; Cass. II, n. 51740/2013).

Nel procedimento davanti al Giudice di pace, è il Giudice stesso che, dopo la dichiarazione di apertura del dibattimento, invita le parti a indicare atti che devono essere inserirti nel fascicolo ai sensi dell'art. 431 c.p.p. (v. art. 29, comma 7, d.lgs. n. 274/2000).

In tutti gli altri casi, la formazione del fascicolo avviene in modo unilaterale, sempre nel rispetto delle indicazioni fornite dall'art. 431 c.p.p., ad opera del Pubblico Ministero o, in caso di immediato, dal Giudice per le indagini preliminari: ciò è previsto con procedimento a seguito di decreto a citazione diretta a giudizio (v. art. 553), giudizio direttissimo (art. 450, comma 4, c.p.p.), e giudizio immediato (v. art. 457 c.p.p.).

Con riferimento a quest'ultima disposizione la Suprema Corte ha avuto modo di precisare che il richiamo all'art. 431 c.p.p., effettuato dall'art. 457 c.p.p., riguarda solo i criteri di composizione del fascicolo e non il rispetto della regola del contraddittorio (Cass. III, n. 5349/2011; Cass. I, n. 33525/2002 che ritenuto corretta la formazione unilaterale del fascicolo).

Secondo l'orientamento giurisprudenziale più recente, l'inserimento degli atti indicati dall'art. 431 c.p.p. all'interno del fascicolo del dibattimento non incontra limiti temporali, la Corte di Cassazione ha avuto modo di precisarlo con riferimento alle condizioni di procedibilità dell'azione penale (v. Cass. V, n. 14629/2018 che si è pronunciata sull'inserimento del fascicolo di una querela; v. anche Cass. V, n. 31220/2013) e al verbale di sequestro (Cass. II, n. 25688/2014), ma anche riguardo ai verbali di atti compiuti in incidente probatorio (Cass. III, n. 12795/2016 che ha precisato che ciò può avvenire anche in grado di appello).

La casistica sugli atti da inserire nel fascicolo del dibattimento ai sensi dell'art. 431 c.p.p.

La casistica che è stata portata all'attenzione della giurisprudenza ha mostrato come spesso ci si sia discussione sulla natura irripetibile/ripetibile di un determinato atto e la conseguente suscettibilità o meno di essere inserito nel fascicolo del dibattimento.

I criteri per stabilire quando un dato deve considerarsi irripetibile sono indicati da una sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione che ha avuto modo di precisare il concetto con riferimento alle relazioni di servizio della polizia giudiziaria.

La decisione del Supremo Collegio ha spiegato come la irripetibilità non possa «consistere nella mera possibilità di descrivere le attività compiute dagli agenti e ufficiali di polizia giudiziaria», ma debba essere ravvisata in atti «caratterizzati dall'esistenza di un risultato ulteriore rispetto alla mera attività investigativa della polizia giudiziaria e dall'acquisizione di informazioni ulteriori derivante da questa attività; ma deve trattarsi di casi in cui questo risultato ulteriore non sia più riproducibile in dibattimento se non con la perdita dell'informazione probatoria o della sua genuinità» (così in motivazione Cass. S.U., n. 41281/2006).

Nonostante l'intervento del massimo organo giurisdizionale, le incertezze nella prassi applicativa rimangono, soprattutto con riferimento alla relazione di servizio della p.g.

Anche se le Sezioni Unite avevano evidenziato come non possano essere qualificati come atti irripetibili le relazioni di servizio che si limitano a descrivere attività investigative consistenti in osservazione, constatazione, pedinamenti, accertamento della presenza di persone e di loro attività come contatti, spostamenti ecc. ovvero si limitino a descrivere le circostanze di tempo e di luogo in cui è stata acquisita la notizia di reato (Cass. S.U., n. 41281/2006 in motivazione, ma anche Cass. IV, n. 23305/2015), una parte della giurisprudenza successiva ha avuto modo di smentirla (v. Cass. III, n. 44413/2011 che ha riconosciuto natura irripetibile ai verbali di pedinamento e appostamento della p.g.).

La rilevabilità dell'inutilizzabilità degli atti erroneamente inseriti nel fascicolo del dibattimento

Il momento in cui devono essere fatte valere e risolte le questioni relative alla composizione del fascicolo è indicato dall'art. 491, comma 2, c.p.p., che richiama il primo comma di detta disposizione, e quindi «subito dopo compiuto per la prima volta l'accertamento della costituzione delle parti e sono decise immediatamente» (v. anche 554-bis comma 3 c.p.p.).

Le eccezioni possono essere formulate per iscritto (come nella formula) oppure proposte oralmente al Giudice e fatte inserire a verbale.

Occorre ricordare che nel momento in cui entrerà a pieno regime la disciplina introdotta con il d.lgs. n. 150/2022 (c.d. Riforma Cartabia) il deposito degli atti scritti dovrà avvenire esclusivamente con modalità telematiche nel rispetto della normativa che verrà dettata con decreti del Ministero della Giustizia. Il deposito del documento analogico rappresenterà l'eccezione. Attualmente, in attesa della piena entrata in vigore della Riforma, che richiede decreti attuativi del Ministero (il nuovo regime entrerà in vigore trascorsi 15 giorni dall'emanazione di detti decreti), il deposito cartaceo da parte degli avvocati è ancora consentito per atti diversi da quelli che devono essere depositati con il P.D.P. (come si ricava dal persistere del vigore, nel regime transitorio, delle vecchie formulazioni degli artt. 110 e 116, comma 3-bis, c.p.p.: v. art. 87, comma 4, d.lgs. n. 150/2022 e del posticipo dell'entrata in vigore del nuovo art. 111-bis c.p.p. trascorsi 15 giorni dall'emanazione dei decreti del Ministero della Giustizia, nonché dall'art. 87, comma 5 che posticipa l'entrata in vigore degli artt. 111, commi 2-bis, 2-ter e 2-quter, 111-bis, 111-ter c.p.p., 122, comma 2-bis). La presente istanza scritta può essere dunque depositata anche in modo analogico. In via transitoria, ai sensi dell'art. 87-bis, d.lgs. n. 150/2022, il deposito è possibile anche mediante invio di posta elettronica certificata all'indirizzo indicato dal Direttore generale per i sistemi informatici automatizzati, che ne specifica anche le modalità tecniche.

Come è noto, lo scorso 4 luglio 2023 è stato emanato il decreto che allarga il catalogo degli atti che obbligatoriamente devono essere depositati con il PDP. La sua entrata in vigore, originariamente prevista per il 20 luglio, è stata posticipata a fine anno. La presente istanza non è contemplata nel decreto del 4 luglio 2023.

La giurisprudenza è costante nel ricordare che l'eccezione sulla costituzione del fascicolo, se non sollevata nel momento sopra indicato, non può essere proposta successivamente, a meno che non riguardi atti inutilizzabili per contrasto con l'art. 191 c.p.p. (v. da ultimo Cass. III, n. 24635/2021).

Sulla base di queste premesse è stato ritenuto utilizzabile un verbale di arresto nella parte descrittiva dei contatti telefonici intercorsi tra i congiunti di un latitante e del comportamento da questo tenuto in occasione di un controllo delle forze dell'ordine presso la sua abitazione (Cass. VI, n. 15968/2016), gli accertamenti tecnici compiuti dall'ARPA utilizzati dalla p.g. come ausiliari ex art. 348, comma 2, c.p.p. (Cass. III, n. 24410/2011), l'interrogatorio reso al G.I.P. e acquisito sulla base dell'erronea declaratoria di contumacia dell'imputato (Cass. IV, n. 33387/2008), mentre sono stati ritenuti inutilizzabili, senza che il superamento del termine di cui all'art. 491, comma 1, c.p.p. possa aver prodotto alcun effetto sanante, le dichiarazioni rese da chi, sin dall'inizio, doveva essere sentito come persona indagata (Cass. IV, n. 2306/2015).