Nomina del difensore di ufficio (art. 97)

Il diritto di difesa nelle fonti sovranazionali

Al fine di garantire l'effettività della difesa è prevista dalla Convenzione dei Diritti dell'Uomo in primo luogo la possibilità per l'accusato di essere assistito da un difensore di sua scelta (in aggiunta alla facoltà di difendersi personalmente), sin dal primo contatto formale con gli inquirenti, come nel caso di accusato sottoposto a interrogatorio o, anche a prescindere da questo incombente investigativo, in stato di detenzione.

L'alternativa tra difesa tecnica e autodifesa è rimessa alle scelte dei vari legislatori nazionali. Chi non ha i mezzi per retribuire un difensore deve poter fruire dell'assistenza gratuita di un Avvocato d'ufficio, “quando lo esigono gli interessi della giustizia” (art. 6.3 CEDU). Eventuali carenze professionali del difensore di ufficio, nel caso in cui siano “manifeste” o vengano comunque portate concretamente a conoscenze delle stesse autorità, imporranno l'intervento delle autorità nazionali, ad esempio sostituendo il legale.

La Carta di Nizza amplia la platea dei soggetti titolari del diritto alla difesa tecnica, assicurando il patrocinio a spese dello Stato, ogni qualvolta occorra tutelare “un accesso effettivo alla giustizia”, non solo agli accusati in un procedimento penale, ma a tutti “coloro che non dispongono di mezzi sufficienti” (art. 47.2) e quindi anche alle persone offese dal reato, oltre che alle parti di procedimenti civili o amministrativi.

La Direttiva 2013/48/UE, in particolare, disciplina nel dettaglio il diritto di avvalersi di un difensore e di comunicare con quest'ultimo al momento dell'arresto. Essa si applica

– a chiunque sia messo a conoscenza dalle autorità competenti di essere indagato o imputato per un reato;

– ai potenziali destinatari di una sanzione da parte di un'autorità non penale, quando il provvedimento potrebbe essere impugnato in sede penale o comunque esaminato in quella sede, fino alla conclusione del procedimento (comprese le eventuali impugnazioni);

– alle persone oggetto di un procedimento di esecuzione di un mandato d'arresto europeo.

Nel procedimento penale, indagati e imputati hanno il diritto di avvalersi di un difensore senza indebito ritardo, a partire dal primo fra i momenti seguenti:

– prima di essere interrogati dalla polizia o da un'altra autorità di contrasto o giudiziaria;

– quando le autorità procedono ad atti investigativi o altri atti di raccolta delle prove (quali ricognizioni delle prove, confronti o ricostruzioni della scena di un crimine);

– dopo la privazione della libertà personale;

– qualora siano stati chiamati a comparire dinanzi a un Giudice competente in materia penale, prima di comparire dinanzi a tale Giudice.

Deve essere rispettata la riservatezza delle comunicazioni (incontri, corrispondenza, conversazioni telefoniche e ogni altra forma consentita dal diritto nazionale) fra indagati o imputati e il loro difensore.

Gli Stati membri devono garantire che, nell'ambito di un procedimento penale, la valutazione delle dichiarazioni rese da indagati o imputati o delle prove raccolte in violazione del loro diritto di accesso a un difensore debba seguire criteri che rispettino i diritti della difesa e l'equità del procedimento.

I soggetti privati della libertà personale in un altro Stato membro hanno diritto di informare le autorità consolari del loro Stato di cittadinanza e di riceverne visita, di conversare e di corrispondere con esse e di avere un'assistenza legale da queste predisposta. Tutti gli indagati e gli imputati in stato detentivo hanno diritto

– di informare della privazione della libertà personale almeno una persona, quale un parente o un datore di lavoro, da loro indicata, senza indebito ritardo;

– di comunicare senza indebito ritardo con almeno un terzo, quale un parente, da essi indicato.

Qualora l'indagato o imputato sia un minore, il titolare della potestà genitoriale deve essere informato quanto prima della privazione della libertà personale e dei relativi motivi, salvo che ciò sia contrario all'interesse superiore del minore.

La difesa tecnica

L'indagato (poi, se del caso, imputato) ricopre direttamente e personalmente un ruolo cruciale ai fini della propria difesa nel procedimento penale. D'altronde, “la difesa è diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento”, secondo l'art. 24 Cost. e la “difesa penale” può definirsi come quella forma di tutela che consiste nel potere di esigere da altri soggetti un comportamento conforme alla legge e permette poi all'imputato di ottenere il riconoscimento della propria innocenza o comunque di essere condannato ad una sanzione non più grave di quella applicabile secondo la legge (Tonini, Manuale di procedura penale, Milano, 2016).

In primo luogo, dunque, l'indagato può difendersi personalmente. In fin dei conti è colui che, almeno in prima battuta, conosce meglio la vicenda storica in cui è coinvolto. Nondimeno, egli non solo non può partecipare al procedimento senza un difensore (perlomeno a partire da un dato momento), ma neppure può difendersi da solo anche dal punto di vista tecnico-giuridico.

Gli artt. 96 e 97 c.p.p. prevedono quindi, implicitamente, l'obbligo della difesa tecnica, da parte di un soggetto la cui capacità professionale è attestata dalla speciale abilitazione dello Stato e che, quale rappresentante “tecnico” della parte, può compiere in suo nome e per suo conto atti processuali (e per questo è qualificabile come esercente un servizio di pubblica necessità, ai sensi dell'art. 359 c.p.: egli garantisce una più efficace ricostruzione della verità processuale, mediante la dialettica del contraddittorio, ma, al contrario della parte, deve comportarsi con lealtà e probità, senza per questo essere obbligato a presentare al Giudice elementi contrari all'interesse del suo assistito).

Un procedimento basato sul principio di parità delle armi non può contrapporre un accusatore qualificato tecnicamente come il magistrato del pubblico ministero a un soggetto che non abbia specifica preparazione giuridica e che sia emotivamente coinvolto. Anzi, non è prevista l'autodifesa esclusiva neppure da parte chi abbia una simile preparazione culturale e professionale (Corte cost., n. 125/1979: questo assetto “risponde all'aspirazione a fondare l'intero processo penale sopra un effettivo contraddittorio tra accusa e difesa”).

Quest'obbligo non si pone in contrasto con la previsione dell'art. 6.3, lett. c), CEDU (Ogni accusato ha il diritto di difendersi personalmente o avere l'assistenza di un difensore), poiché la stessa Corte EDU ha ritenuto che in tema di difesa personale nel processo penale o in procedimenti incidentali il diritto all'autodifesa non è assoluto, ma limitato dal diritto dello Stato a regolare il ruolo degli Avvocati davanti ai tribunali ai fini di una buona amministrazione della giustizia. Questo orientamento è condiviso integralmente dalla giurisprudenza di legittimità e costituzionale (Corte cost., n. 188/1980. Secondo Corte cost., n. 498/1989, il difensore è l'unico soggetto in grado di assicurare all'imputato quella serenità che gli consente di valutare adeguatamente le situazioni di causa).

Neppure la nuova disciplina dell'ordinamento della professione forense introdotta dalla l. n. 247/2012 (il cui art. 13 recita: “l'Avvocato può esercitare l'incarico professionale anche a proprio favore. L'incarico può essere svolto a titolo gratuito”) incide su tale incompatibilità di ruoli, trattandosi di una norma a carattere generale, da coordinarsi con le prescrizioni specifiche di ogni ramo dell'ordinamento e delle relative previsioni procedurali (Cass. II, n. 40715/2013).

L'art. 99 c.p.p. estende al difensore tutte le facoltà e tutti i diritti riconosciuti all'imputato, a meno che essi siano riservati personalmente a quest'ultimo (atti dispositivi di diritti personalissimi, quali, ad esempio, la remissione della querela, la rinuncia alla prescrizione, la richiesta di giudizio immediato o di patteggiamento, la rinuncia all'impugnazione, per i quali atti nondimeno l'imputato può rilasciare al proprio legale una procura speciale). In ogni caso, il medesimo indagato può togliere effetto, con espressa dichiarazione contraria, ad ogni atto compiuto dal suo difensore, prima che, in merito, sia intervenuto un provvedimento del Giudice.

Il difensore può sempre nominare un proprio sostituto.

La difesa di più indagati può essere assunta da un difensore comune, ma le loro diverse posizioni non devono essere tra loro incompatibili, non devono cioè evidenziare linee difensive contrastanti così da creare ai singoli indagati un concreto pregiudizio. Ai sensi dell'art. 104, comma 4-bis, c.p.p., non deve neppure trattarsi di più indagati che abbiano reso dichiarazioni concernenti la responsabilità di altro imputato nel medesimo procedimento o in procedimento connesso o collegato. Questo specifico divieto è predisposto per evitare che la comunanza delle posizioni difensive influisca sulla genuinità e indipendenza delle dichiarazioni stesse e comporta la nullità degli atti, ancorché non espressamente prevista, in presenza di un effettivo e concreto pregiudizio difensivo dell'imputato (Cass. II, n. 10757/2017). La Suprema Corte (Cass. V, n. 39449/2018) in tema di incompatibilità ha precisato che la decisione è nulla solo quando il contrasto di interessi tra coimputati è effettivo, concreto ed attuale, nel senso, cioè, che sussiste un conflitto che rende impossibile la proposizione di tesi difensive tra loro logicamente conciliabili, implica una posizione processuale che rende concretamente inefficiente e improduttiva la comune difesa ed è riscontrabile in relazione a specifici atti del procedimento.

Il pubblico ministero o la persona offesa, se ipotizzano una situazione di incompatibilità, chiedono al Giudice per le indagini preliminari di provvedere alle necessarie sostituzioni, ove non sia spontaneamente rimossa.

Difensore di fiducia e difensore di ufficio

Il difensore, in primo luogo, può essere un professionista scelto dall'indagato: il difensore di fiducia. I prossimi congiunti della persona fermata, arrestata o in custodia cautelare, tenuto conto delle intuibili limitazioni di comunicazione e di informazione dell'interessato, possono provvedere alla nomina per suo conto, sino a che questi non vi abbia provveduto personalmente. La libertà di questa scelta, tenuto conto del carattere fiduciario del rapporto e della delicatezza degli interessi in gioco, è sottolineata anche dall'assoluto divieto per gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria e per tutti i dipendenti degli istituti di prevenzione e di pena di dare consigli sulla nomina del difensore di fiducia (art. 26 disp. att. c.p.p.).

Il codice prevede la possibilità di nominare sino a due difensori contemporaneamente (art. 96, comma 1, c.p.p.). L'art. 24 disp. att. c.p.p. stabilisce che la nomina di ulteriori difensori “si considera senza effetto”, fino a che non siano revocate le nomine precedenti che risultano eccedenti. Ne consegue che qualora l'indagato abbia nominato due difensori di fiducia e, senza revocarne almeno uno, ne abbia nominato un terzo, quest'ultima nomina resta priva di ogni efficacia. Secondo la giurisprudenza più recente, non è ammissibile la revoca delle nomine precedenti “per fatti concludenti” (Cass. III, n. 8057/2007).

L'imputato che, per qualsivoglia motivo, non abbia nominato un difensore di fiducia o ne sia rimasto privo è assistito da un difensore di ufficio. Il Giudice, il pubblico ministero e la polizia giudiziaria, se devono compiere un atto per il quale è prevista l'assistenza del difensore, procedono allora a richiedere, mediante linee telefoniche (e adesso, perlopiù, telematiche) un nominativo all'ufficio centralizzato istituito dai consigli dell'ordine di ciascun distretto di Corte d'appello. Il nominativo viene fornito sulla base dell'elenco, aggiornato trimestralmente, dei professionisti iscritti all'albo, disponibili ad assumere le difese di ufficio, che abbiano conseguito un'attestazione di idoneità (art. 29 disp. att. c.p.p.). Per evitare che ci possano essere margini di elasticità tali da permettere una qualche scelta in favore di Avvocati ritenuti “preferibili” ovvero un qualche ostracismo nei confronti di loro colleghi ipotizzati come ostici, la procedura informatizzata richiede necessariamente l'indicazione del numero di ruolo del fascicolo per il quale si rende necessaria la nomina ovvero le iniziali dell'indagato.

Quando è richiesta la presenza del difensore e quello di fiducia o di ufficio già nominato non è stato reperito, non è comparso o ha abbandonato la difesa, il Giudice designa come sostituto un altro Avvocato immediatamente reperibile nel palazzo di giustizia, in luogo del difensore assente. Il pubblico ministero e la polizia giudiziaria, nelle medesime circostanze, devono invece richiedere un altro nominativo all'ufficio centralizzato. Solo nei casi di urgenza, è possibile, con provvedimento adeguatamente motivato, la designazione di un altro difensore immediatamente reperibile, previa adozione di un provvedimento motivato che indichi le ragioni dell'urgenza (art. 97, comma 4, c.p.p.).

Il difensore di ufficio cessa dalle sue funzioni nel momento in cui viene nominato un difensore di fiducia. Prima di allora ha l'obbligo di prestare il patrocinio e può essere sostituito solo per giustificato motivo.

In relazione ai differenti presupposti che giustificano la difesa di fiducia e quella di ufficio, è di recente stata ritenuta legittima la designazione da parte del Giudice, come difensore di ufficio in sostituzione di quello di fiducia non comparso per un impedimento ritenuto insussistente, del medesimo professionista che precedentemente aveva rinunciato al mandato fiduciario di cui era investito, non sussistendo per lo stesso una situazione di incompatibilità (Cass. III, n. 33627/2022).

Il difensore, di fiducia o di ufficio, può non accettare l'incarico conferitogli o rinunciarvi successivamente, ma ne deve dare subito comunicazione all'autorità procedente e a chi lo ha nominato. Il cliente, del pari, può revocarlo. Il nuovo difensore dell'indagato, nominato da quest'ultimo o nominato d'ufficio, ha diritto a un termine congruo (non inferiore a sette giorni, riducibili a ventiquattro ore col consenso delle parti o per specifiche esigenze processuali che possono determinare la scarcerazione dell'imputato o la prescrizione del reato), per prendere cognizione degli atti e per informarsi sui fatti oggetto del procedimento. La rinuncia e la revoca, per evitare vuoti di tutela nei confronti dell'indagato e altresì per dissipare pericoli di strategie maliziosamente defatigatorie, non hanno effetto finché la parte non risulti assistita da un nuovo difensore di fiducia o da un difensore di ufficio e non sia decorso il suddetto termine a difesa (artt. 107-108 c.p.p.).

Il consiglio dell'ordine ha competenza esclusiva a provvedere, anche su segnalazione dell'autorità giudiziaria, sulle sanzioni disciplinari relative all'abbandono della difesa, al rifiuto della difesa di ufficio e in genere alla violazione dei doveri di lealtà e probità del difensore (la sanzione non è però applicata, indipendentemente da ogni valutazione o provvedimento giurisdizionale, quando si ritengono giustificate le ragioni addotte dall'incolpato, che faccia discendere il suo comportamento da una reazione a violazioni dei diritti di difesa).